ATTO
DI REGOLAZIONE N. 15/2000 del 30 MARZO 2000
“Natura dei termini per gli adempimenti previsti per i soggetti ammessi alle
gare ed ulteriori questioni interpretative relative all’applicazione dell’art.
10, comma 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni.”
In data
8 marzo 2000, presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici si è tenuta
una audizione in merito alle questioni interpretative derivanti dalla applicazione
dell’ipotesi di cui all’art. 10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994,
n. 109 e successive modificazioni, sollevata anche da quesiti e segnalazioni di stazioni
appaltanti.
Premesso
In base
a quanto disposto dal comma 1 quater dell’art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n.
109, aggiunto dall’art. 3, comma 1, della legge 18 novembre 1998, n. 415, i soggetti
aggiudicatori, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate,
richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte
presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di
comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti
di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti dal
bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di
invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute
nelle domande di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono
all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione
provvisoria e alla segnalazione del fatto alla Autorità per i provvedimenti di cui
all’articolo 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie
di cui all’articolo 8, comma 7 della legge 109/94. La suddetta richiesta è,
altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche
all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non
siano compresi tra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la
prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si
procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia delle offerte ed alla
conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
Con riferimento alla indicata normativa sono emersi comportamenti non uniformi delle
stazioni appaltanti, con particolare riferimento alle concrete modalità di espletamento
della verifica, all’ambito ed ai presupposti del procedimento relativo ed alle
modalità della documentazione dei requisiti.
Si è ritenuto conseguentemente di indire una audizione tenutasi l’8 marzo 2000
al fine di:
definire
la natura del termine di cui all’art.10, comma 1 quater della legge in esame;
definire
l’ambito di applicazione del procedimento ivi previsto;
individuare
i presupposti al cui verificarsi si ricollegano le previste misure sanzionatorie;
accertare
se trovi applicazione al procedimento indicato la normativa sull’autocertificazione
ed individuare gli atti e la documentazione che i partecipanti alle gare sono tenuti a
presentare.
E tanto
alla luce, altresì del regolamento sulla qualificazione 25 gennaio 2000 n. 34.
Considerato
Finalità
evidente della indicata normativa (art. 10, comma 1 quater della legge 11 febbraio 1994,
n. 109 e successive modifiche) è quella di consentire alle stazioni appaltanti
l’immediata esclusione dalle gare di appalto dei partecipanti che non siano in
possesso dei requisiti richiesti, relativamente alla capacità tecnico-organizzativa ed
economico finanziaria, e ciò per ragioni di speditezza del procedimento ed al fine,
altresì, di evitare che le relative offerte possano influenzare la successiva fase di
determinazione della soglia di anomalia delle offerte presentate.
In
relazione a tali finalità, sono da condividere le indicazioni contenute nella circolare
del Ministero dei lavori pubblici prot. 1285/508/333 del 25 ottobre 1995, relative alla
obbligatorietà dell’attivazione del procedimento di verifica ed alla sua
applicabilità ai soli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi. Non sembra,
infatti, che la norma, per come è formulata - con l’impiego dell’indicativo
presente - lasci spazio di valutazione alla stazione appaltante, che è tenuta, pertanto,
ad effettuare il controllo, mentre rientra nella sua discrezionalità la sola
determinazione relativa al numero delle imprese da verificare che, in ogni caso, non può
essere inferiore al dieci per cento delle offerte presentate arrotondato all’unità
superiore. Analogamente, poi, è da ritenere che l’esplicito riferimento ai requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi porti ad escludere - per il principio di
tassatività delle sanzioni - che gli effetti correlati al mancato adempimento possano
estendersi anche al caso di contestuale controllo, disposto dalla stazione appaltante, dei
requisiti di carattere generale. Con riferimento ai medesimi, e se non comprovati, può
procedersi, in via di autotutela, alla sola esclusione dalla gara per l’impresa
inadempiente, senza l’applicazione alla stessa delle ulteriori sanzioni per tale caso
non specificamente disposte, salvo ovviamente l’obbligo di denuncia dei fatti
costituente reato. Sorge, invece, questione se le sanzioni possono essere irrogate solo
nel caso in cui siano stati rispettati i preventivi adempimenti fissati dalla norma, per
la individuazione delle imprese da controllare a seguito di pubblico sorteggio, dopo aver
disposto la esclusione immediata di quelle le cui offerte sono da ritenere, già nella
prima fase, obiettivamente inammissibili. A tale quesito deve darsi risposta affermativa,
in quanto la individuazione dei soggetti da sottoporre a verifica costituisce adempimento
necessario per la individuazione dei soggetti cui possono essere irrogate le
“sanzioni” tutte previste dalla legge. E’ da ritenere, inoltre, preclusa la
possibilità di sottoporre a verifica soggetti non sorteggiati, salvi ovviamente quegli
accertamenti che ove aggiudicatari saranno disposti all’esito della procedura e in
osservanza di precise indicazioni normative. Non è più attuale, invece, la questione
prospettata quando era necessaria, in ordine al possesso dei requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi, l’esibizione del certificato di
iscrizione all’Albo dei costruttori, se l’avverbio “eventualmente”
contenuto nella norma in esame fosse pleonastico, come ritenuto nella circolare del
Ministero dei lavori pubblici prima citata. Per quanto concerne il procedimento di
verifica è da premettere che la sua obbligatorietà riguarda tutte le procedure di gara
con almeno due concorrenti ed ancorché relative ad appalti di valore pari o inferiore ad
un milione d ECU se i partecipanti non abbiano le attestazioni di cui al nuovo sistema di
qualificazione. Il procedimento in esame non ha, invece, luogo nel caso di aggiudicazione
a trattativa privata, ancorché la stessa sia stata preceduta da una gara informale, in
quanto in tal caso non si procede a determinazione della media. La determinazione del
numero delle imprese da assoggettare a verifica, come esattamente rilevato dal Ministero,
deve avvenire con riferimento alle domande di partecipazione che siano state previamente
considerate ammissibili. Se è pur vero, infatti, che la norma si riferisce testualmente
alle offerte “presentate”, è altrettanto vero, tuttavia, che una sua
ragionevole interpretazione non può che implicare il solo riferimento alle offerte che
siano state previamente ammesse alla gara, stante l’inutilità di considerare, ai
fini della verifica a campione, quelle che manchino dei necessari presupposti formali o
documentali, previsti dal bando, per poter essere prese in esame. Ed al riguardo, va anche
tenuto presente che l’indicazione, contenuta nella norma, relativa alle buste, prima
della cui apertura deve essere effettuato il controllo, è da ritenersi riferita alle
buste contenenti l’offerta economica ed inserite nei plichi, unitamente alla domanda
di partecipazione corredata con la documentazione concernente la qualificazione alla
partecipazione stessa e la cauzione. Concretamente, le stazioni appaltanti, dopo avere
aperto i plichi, dovranno accantonare e adeguatamente custodire le buste contenenti
l’offerta economica, e verificata l’ammissibilità delle domande proposte,
devono procedere ad individuare mediante sorteggio pubblico, tra le domande ritenute
ammissibili, quelle relativa alle imprese da controllare sospendendo il procedimento per
il tempo previsto dal bando e comunque superiore ai dieci giorni successivi
all’inoltro della richiesta della documentazione indicata nel bando. La realtà delle
gare ha evidenziato, in ordine alla presentazione della documentazione probatoria, il
problema dei limiti alle richieste di documenti da parte delle stazioni appaltanti. Questo
problema riguarda sia la possibilità di richiedere certificazione relativa a fatti, la
fonte documentale dei quali e nel possesso dell’amministrazione (requisiti, elenchi
ecc.), sia la possibilità dei partecipanti alle gare di far riferimento a documenti già
esibiti all’amministrazione. Ne costituisce corollario il quesito se le anzidette
fonti documentali o i documenti debbano essere in possesso della stessa stazione
appaltante ovvero siano oggetto possibile di riferimento anche se in possesso di separati
uffici della stessa o di altra amministrazione. In ordine al primo problema deve ritenersi
applicabile l’art. 10 della legge 4 gennaio 1968, n. 15 il quale stabilisce che
“Le singole amministrazioni non possono richiedere atti o certificati
concernenti fatti, stati e qualità personali che risultino attestati in documenti già in
loro possesso o che esse stesse siano tenute a certificare”. Deve, altresì,
ammettersi la possibilità per l’impresa di adempiere all’obbligo probatorio
depositando nei termini dichiarazione circa il possesso da parte della stazione appaltante
dei documenti richiesti, ove conservino validità ed ovviamente sotto la propria personale
responsabilità per eventuali difformità da sopravvenuti dati reali (art.18 legge 7
agosto 1990, n. 241, confermata dall’art. 7 del D.P.R. 20 ottobre 1998, n. 403).
Circa il quesito posto come corollario, è coerente con principi di funzionalità e stante
il riferimento normativo al “possesso” da parte dell’amministrazione che le
fonti documentali ed i documenti ai quali il partecipante alla gara può fare riferimento
sono quelle in possesso dell’apparato amministrativo cui appartiene l’Ufficio
che svolge le funzioni di stazione appaltante, mentre non vi è possibilità materiale e
non è quindi configurabile una potenzialità giuridica di “possesso” riferito
ad altre amministrazioni, cioè a delle pubbliche amministrazioni. Dalla formulazione del
testo della norma e dalla ratio sottesa alla stessa si evince, poi, che il termine di
dieci giorni entro cui occorre documentare i requisiti indicati è da considerare
perentorio ed improrogabile; nel senso che il suo obiettivo decorso, senza che il
sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione,
implica l’automatico effetto della esclusione dalla gara, dell’incameramento
della cauzione provvisoria e la segnalazione alla Autorità di vigilanza. Né assume
rilievo l’effettivo possesso dei requisiti da parte dell’impresa, ovvero la
documentazione degli stessi successivamente al decorso dei dieci giorni assegnati, dato
che, per come è formulata la norma, rileva, al fine della produzione degli effetti
indicati, il solo dato obiettivo e formale dell’inadempimento nel termine prescritto.
Sul punto, appaiono condivisibili le indicazioni del rappresentante dell’ufficio
legislativo del Ministero dei lavori pubblici relative alla natura dell’incameramento
della cauzione. La dottrina e la giurisprudenza hanno ritenuto, prima della entrata in
vigore della legge-quadro sui lavori pubblici, che la cauzione provvisoria dovesse servire
come garanzia per l’amministrazione dell’adempimento da parte
dell’aggiudicatario dell’obbligazione relativa alla sottoscrizione del
contratto. Il suo incameramento, nel caso di inadempimento all’obbligazione indicata,
dava luogo ad un risarcimento forfettizzato del pregiudizio che si riteneva
presuntivamente fosse derivato all’amministrazione. Con l’introduzione del comma
1 quater dell’art. 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive
modificazioni, la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è
stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario assumendo in tal modo
una funzione di garanzia, non più in riferimento alla stipula del contratto, sebbene alla
serietà ed affidabilità dell’offerta. In ogni caso, come è stato riconosciuto da
quasi tutti gli interventori nel corso dell’audizione, la formulazione della norma
non lascia spazio ad alcuna valutazione discrezionale per la stazione appaltante dovendo
la stessa, al verificarsi dell’inadempimento, procedere alla esclusione dalla gara ed
all’incameramento della cauzione, oltre che alla segnalazione alla Autorità di
vigilanza per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 4 comma
7 della legge 109/94. L’automatismo, il carattere sanzionatorio degli adempimenti ora
descritti, non precludono tuttavia la prospettazione di una duplice attenuazione degli
effetti sopra indicati. La prima riguarda l’ipotesi che, a istanza dell’impresa,
sia comprovata la non imputabilità alla stessa della omissione o del ritardo. In questa
ipotesi, viene meno lo stesso riferimento alla impresa del comportamento materiale che è
a presupposto della sanzione. Equiparabile è il caso in cui non sussistano gli estremi
della fattispecie prevista dalla legge. Così nell’ipotesi in cui si tratti di
mancata prova del possesso dei requisiti generali o di errore della stazione appaltante di
ritenere non provato il possesso dei requisiti richiesti. Si ritiene allora ammissibile in
sede amministrativa, nei limiti in cui si è verificata una situazione di impossibilità
non imputabile all’impresa, comunque da valutare con estremo rigore sotto il profilo
soggettivo ed oggettivo, l’esercizio dei poteri di autotutela con restituzione della
cauzione già incamerata. La seconda è configurabile nel momento successivo della
concreta irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 7 dell’art. 4 della
legge quadro da parte dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, assumendo
rilevanza in tal caso oltre all’inadempimento la mancanza di “giustificati
motivi”. Diversa ipotesi normativa è quella della richiesta della documentazione di
cui trattasi all’aggiudicatario provvisorio ed al secondo graduato, nel caso in cui
gli stessi non siano stati già in precedenza sorteggiati. Qui la norma pone il termine di
dieci giorni, ma per l’attività amministrativa intesa alla richiesta della
documentazione di cui trattasi, termine cui non può riconoscersi, in quanto riferito
all’attività di pubblici poteri e senza sanzione di decadenza, che natura
sollecitatoria. L’amministrazione può certo fissare nella richiesta un termine per
l’adempimento da parte delle imprese e la scadenza del termine porta
all’adozione dei provvedimenti tutti previsti per l’altra ipotesi prima
esaminata. Senonchè, non essendo fissato per legge un tempo massimo e non superabile ed
avendo quello determinato dall’amministrazione funzione di tutela degli interessi
della amministrazione stessa, questa può valutare anche la coerenza con questi interessi
stessi di iniziative di correzione od integrazione di documenti e la stessa possibilità -
prospettata dal Ministero dei lavori pubblici - di addivenire ugualmente alla stipulazione
del contratto con il primo o, in subordine, con il secondo graduato, la cui offerta sia la
più vantaggiosa, qualora sia stata dagli stessi, sia pure tardivamente, fornita la prova
relativa al possesso dei requisiti in esame. Da ultimo è da precisare che
nell’ipotesi in cui l’aggiudicatario provvisorio o il secondo classificato non
comprovi il possesso dei requisiti sarà necessaria una nuova determinazione della soglia
di anomalie delle offerte e, come afferma l’ultima parte dell’articolo 10, comma
1 quater, “la conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.
Qualora il procedimento di verifica abbia dato esito negativo in ordine al secondo
graduato e dal ricalcolo della media, successiva alla esclusione della sua offerta, sia
derivata la anomalia dell’offerta, dell’aggiudicatario provvisorio, non si
provvederà all’aggiudicazione definitiva allo stesso, ma l’appalto dovrà
essere aggiudicato all’impresa meglio classificata sulla base della nuova media,
previa, ovviamente, verifica del possesso dei requisiti da parte del nuovo aggiudicatario.
La stessa procedura e le stesse determinazioni saranno assunte nel caso che entrambi, il
primo ed il secondo classificato, non forniscano la prova del possesso dei requisiti. In
tutti i casi in cui si ridetermini la media, rimane all’amministrazione la facoltà
di scegliere tra procedere all’aggiudicazione oppure dichiarare deserta la gara alla
luce degli elementi economici desumibili dalla nuova media come rideterminata. Va
precisato, inoltre, che per gli appalti di importo pari o superiore al controvalore in
EURO di 5 milioni di DSP si deve procedere alla determinazione della soglia di anomalia
una sola volta, in quanto in tal caso non è consentita la esclusione automatica delle
offerte anomale, ma si deve procedere alla verifica progressiva, cominciando da quella
più conveniente per la stazione appaltante, della congruità delle offerte stesse, oltre
che del possesso dei requisiti di carattere economico-finanziario da parte di quello
considerato migliore offerente. (art. 21 comma 1bis della legge 109/94). Quanto, infine,
alla possibilità di documentare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi
facendo ricorso all’autocertificazione, non sembra che vi siano difficoltà di
carattere generale all’applicazione della relativa normativa; resta, tuttavia, il
fatto che il ricorso all’autocertificazione, sulla base della legge vigente, è
consentito nei confronti delle amministrazioni pubbliche con riferimento a quei soli dati
e fatti risultanti da certificati che in alternativa potrebbero essere rilevati da uffici
pubblici. Pertanto, per ogni altro tipo di dimostrazione del possesso dei requisiti
richiesti rimane integro l’obbligo di esibire documentazione non sostituibile con
proprie dichiarazioni. Alle indicazioni sin qui riportate possono essere aggiunte altre
precisazioni, con riferimento ai più specifici problemi prospettati per iscritto da
stazioni appaltanti o imprese e oralmente in sede di audizione. Per quanto riguarda la
verifica dei requisiti di ordine generale che non è implicata nel sistema di cui
all’art. 10 comma 1 quater, a parte le precisazioni già offerte, non possono che
valere i criteri generali contenuti nella legislazione vigente in tema di documentazione
amministrativa. Circa la possibilità di ammissione con riserva alla gara di partecipanti
sorteggiati che non abbiano provato il possesso dei requisiti la soluzione non può essere
che negativa, in quanto si concreterebbe una situazione che priverebbe di certezze la
media delle offerte necessarie ai fini della indicazione della soglia di anomalia delle
offerte, verifica di anomalia che è logico e funzionale presupposto per lo svolgimento
delle ulteriori fasi della gara e sul quale, una volta sciolta la riserva, potrebbe essere
necessario tornare con rideterminazione di detta soglia. Al quesito prospettato con
riferimento alla gestione degli enti locali e cioè della destinazione delle entrate da
incameramento della cauzione può darsi risposta col precisare che le entrate stesse
possono essere qualificate “una tantum” con e conseguenze di legge. Infine, in
ordine ai requisiti proposti in tema di bilanci da presentare e di costo del personale
(sul quale, si veda oggi, la precisa indicazione di cui all’art. 18 del DPR 25
gennaio 2000, n. 43) può farsi rinvio alle indicazioni, che si condividono, contenute
nella circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 182/400/93 del 1° marzo 2000.I
Consiglieri
|
