DETERMINAZIONE n. 1/2000 del 13 gennaio 2000
Lingegnere Capo
del Consorzio Intercomunale per lo sviluppo della costa tirrenica richiedeva un intervento
dellAutorità in ordine a vari problemi interpretativi concernenti il ricorso alla
trattativa privata nel caso di realizzazione per lotti successivi di unopera
pubblica.
Lesame dei
problemi stessi poneva in evidenza il loro rilievo di carattere generale e, quindi,
la utilità di un intervento inteso a sciogliere i dubbi emergenti.
Larticolo
24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 stabilisce al comma 1 i casi in cui è ammesso
laffidamento di lavori a trattativa privata e aggiunge lavverbio
esclusivamente, indicativo della tassatività dei casi previsti.
Al comma 7 dello
stesso articolo è previsto che qualora un lotto funzionale appartenente ad
unopera sia stato affidato a trattativa privata, non può essere assegnato con tale
procedura altro lotto da appaltare in tempi successivi e appartenente alla medesima
opera.Questa, la disciplina normativa della legge quadro oggi vigente; ma,
anteriormente alle modifiche ad essa apportate con la più recente legge 18 novembre 1998,
n. 415, esisteva un complesso normativo, costituito da norme succedutesi nel tempo, e che
aprivano varchi alladozione del sistema di affidamento di lavori a trattativa
privata, proprio nel caso di suddivisione dellopera in lotti. Larticolo 12
della legge 3 gennaio 1978, n. 1 consentiva al ricorrere di specifiche condizioni,
laffidamento dellappalto dei lavori relativi a lotti successivi di progetti
generali esecutivi approvati e parzialmente finanziati mediante trattativa privata alla
stessa impresa esecutrice del lotto precedente. Larticolo 9 del decreto legislativo
19 dicembre 1991, n. 406 stabiliva una complessa disciplina di casi in cui era consentito
laffidamento dei lavori a trattativa privata, dei quali, in particolare, la lettera
e) del comma 2 era relativa a nuovi lavori consistenti nella ripetizione di opere
similari affidate allimpresa titolare di un primo appalto dalla medesima
amministrazione. Va considerato che i casi di ricorso alla trattativa privata di cui
allarticolo 9 del decreto legislativo 406/91 sono gli stessi disciplinati
dallarticolo 5 della legge 584/77. La previsione di cui allarticolo 12 della
legge n.1/78, riproduce larticolo 5 lettera g) della L. 584/77, ma se ne discosta
per un aspetto significativo, vale a dire omette la condizione che i nuovi lavori
siano conformi ad un progetto di base che sia stato oggetto di un primo appalto
aggiudicato secondo le procedure della presente legge e che la somma
complessiva prevista per i nuovi lavori sia stata tenuta in considerazione del primo
appalto ai fini di cui agli artt. 1 e 2 della presente legge. Infine, nella stessa
legge quadro, prima della modifica introdottavi con il provvedimento legislativo del 1998,
era contenuto un comma (oggi abrogato) il quale stabiliva che linterferenza
tecnica, o di altro tipo, di lavori da affidare con lavori in corso di esecuzione non è
compresa fra i motivi tecnici di cui alla lettera b) del comma 2 dellarticolo 9 del
decreto legislativo n. 406/91. In tali casi il contratto in esecuzione è risolto e si
procede ad affidare i nuovi lavori congiuntamente a quelli oggetto del contratto risolto
non ancora eseguiti. E da tener presente che il Regolamento, di cui
allarticolo 3 della Legge quadro, contiene lespressa abrogazione sia
dellarticolo 12 della legge 1/78 che dellarticolo 9 del decreto legislativo n.
406/91, a ciò autorizzato da espressa disposizione contenuta nel comma 4 dello stesso
articolo 3. Questa abrogazione segue, peraltro, ad una situazione di incompatibilità, con
la normativa oggi vigente in materia di trattativa privata, della disciplina precedente,
situazione che deve far considerare già priva di efficacia detta disciplina, anche prima
della sua espressa abrogazione. Ciò in quanto, come ha ritenuto la Corte Costituzionale
(sentenza n. 482 del 1995) la legge quadro stabilisce, negli appalti di opere
pubbliche, il principio della gara per la selezione del contraente cui affidare la
realizzazione delle opere. Lesigenza di fondo è quella di assicurare la massima
trasparenza nella scelta del contraente e la concorrenza tra diverse imprese. La
trattativa privata è ammessa solo in ambiti più ristretti e rigorosi di
quanto non preveda la normativa comunitaria, che peraltro configura il ricorso alla
procedura negoziata come eccezione rispetto alla regola della procedura
aperta o della procedura ristretta, le quali implicano una gara tra
imprese concorrenti. La norma nazionale assicura il modo ancor più esteso la concorrenza
e non determina una lesione del diritto comunitario, che consente, ma non impone, la
trattativa privata. Anche il giudice amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. V 18
settembre 1998 n. 1312) ha affermato, anteriormente alla legge n. 415/98, che la
materia della trattativa privata per laffidamento degli appalti di opere pubbliche
è stata ridisciplinata per intero dalla L. 109/94 che ha previsto con elencazione
tassativa le ipotesi eccezionali in cui il ricorso a tale strumento è ancora consentito,
implicitamente abrogando la normativa previgente che disponeva il senso difforme.
Comunque, con labrogazione del comma 8 dellarticolo 24 della legge quadro ad
opera della detta legge n. 415/98 è venuto meno ogni argomento esegetico, quale poteva
trarsi dal richiamo al decreto legislativo n. 406/91, già contenuto in detta
disposizione.Occorre aggiungere che la disposizione contenuta nel comma 7
dellarticolo 24, sopra integralmente riportato, nel caso opposto a quello in essa
previsto, e cioè nel caso in cui un lotto funzionale appartenente ad unopera sia
stato affidato con un sistema di gara e si debba appaltare altro lotto successivo e
appartenente alla medesima opera, non può indurre a ritenere consentito, il ricorso alla
trattativa privata, anche in ipotesi diverse da quelle tassativamente elencate al comma 1
dello stesso articolo 24. In questo caso devono sempre ricorrere i presupposti indicati
nella suddetta elencazione tassativa contenuta alle lettere a) b) e c) del detto comma 1
perché sia possibile applicare il nuovo lotto dei lavori a trattativa privata. La
funzione della norma contenuta nel comma 7 è diversa; quella di introdurre un rigoroso,
ulteriore divieto. Nel caso in cui il precedente lotto funzionale (per il ricorrere dei
presupposti di legge) sia stato affidato a trattativa privata, non è consentito assegnare
con tale procedura il lotto successivo, anche quando ricorrano le condizioni cui si è
subito prima fatto riferimento, cioè quelle del 1 comma dellarticolo 24.
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