DETERMINAZIONE N. 25/2000 del 22 maggio 2000
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Quesito
del Ministero dellinterno in merito allinterpretazione dellart. 22 della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni. Lart. 22 della legge 11
febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, impone particolari limiti al diritto di
accesso nei pubblici appalti. La norma, in particolare, in deroga alla disciplina generale
relativa al procedimento amministrativo, vieta di comunicare a terzi o di rendere in
qualsiasi altro modo noto gli elenchi dei soggetti partecipanti alle gare.Il divieto
è disposto con riferimento allambito delle procedure di affidamento degli
appalti o delle concessioni di cui alla legge stessa. Esso è, poi, operante, quanto
allelenco dei soggetti che hanno presentato offerte nei pubblici
incanti, fino a prima della scadenza del termine per la presentazione delle
medesime. Relativamente, invece, allelenco dei soggetti che hanno
fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse nei casi di licitazione
privata, di appalto-concorso o di gara informale che precede la trattativa privata,
il divieto opera fino alla comunicazione ufficiale da parte del soggetto appaltante
o concedente dei candidati da invitare ovvero del soggetto individuato per
laffidamento a trattativa privata. La violazione del divieto è
sanzionata penalmente implicando per i dipendenti che rivestono la qualità di pubblici
ufficiali ovvero di incaricati di pubblico servizio la violazione dellart. 326 del
codice penale. La norma non presenta particolari difficoltà interpretative per
quanto riguarda lambito oggettivo e soggettivo di applicazione. Quanto al primo
profilo, in particolare, è da ritenere che il divieto imposto debba valere, oltre che per
gli atti aventi natura propriamente pubblicistica, cui di regola si riferisce il diritto
di accesso, anche per quelli di diritto privato delle amministrazioni aggiudicatrici da
ritenersi anchessi accessibili ai sensi degli artt. 22 e 23 della legge 7 agosto
1990, n. 241 (cfr. Cons. St. sez. IV, 4 febbraio 1997,
n. 82). Per il secondo profilo, poi, è da
considerare che la disposizione- in quanto relativa, oltre che alle amministrazioni
aggiudicatrici, anche ad ogni altro ente aggiudicatore o realizzatore-
importa, coerentemente ad un recente orientamento giurisprudenziale (Cons. St. sez. VI, 28
ottobre 1998, n. 1478), un ampliamento dellambito soggettivo di applicazione della
legge n. 241/1990 indicata il cui art. 23 ne prevedeva lapplicazione nei soli
confronti dei concessionari dei pubblici servizi, oltre che delle amministrazioni dello
Stato, anche ad ordinamento autonomo e degli enti pubblici. Quanto alla ratio
sottesa allimposizione del divieto, è da ritenere che la stessa debba essere
identificata nella necessità di salvaguardare leffettività della libera
concorrenza. E tanto in considerazione del fatto che la genuinità della concorrenza
stessa potrebbe essere pregiudicata dalla conoscenza, prima della definizione della gara,
dei nominativi dei partecipanti alla stessa.Tale conoscenza potrebbe, infatti, suggerire
accordi tra i candidati intesi ad alterarne i risultati, ovvero consentire pressioni o
minacce tra gli stessi al fine di limitarne la libertà di determinazione in ordine al
contenuto delle offerte. Sicché, per i pubblici incanti, prima della scadenza del
termine per la presentazione delle offerte stesse, gli elenchi dei soggetti
partecipanti alle gare devono restare inaccessibili. Scaduto il termine indicato, non vi
è più ragione per mantenere il segreto, dal momento che eventuali successivi accordi o
pressioni tra i partecipanti non possono avere alcuna rilevanza ai fini del relativo
contenuto non potendo le offerte essere più ritrattate. Diversa, invece, è la
situazione per le procedure ristrette caratterizzate da una fase di prequalificazione
intesa a selezionare i soggetti da invitare alla gara. Anche per tali ipotesi
lesigenza di coerenza con la ratio sottostante alla limitazione temporale al
diritto di accesso avrebbe, in ipotesi, potuto consigliare il mantenimento del segreto
anche dopo la conclusione della fase di prequalificazione e fino al momento della
presentazione delle offerte. Il legislatore, tuttavia, ha ritenuto di disporre -
come già in precedenza indicato - che lelenco dei soggetti che hanno fatto
richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse nei casi di licitazione
privata, di appalto concorso o di gara informale che precede la trattativa privata
non debba essere divulgato prima della comunicazione ufficiale da parte del soggetto
appaltante o concedente dei candidati da invitare ovvero del soggetto individuato per
laffidamento della trattativa privata. Evidentemente,
pertanto, per una ritenuta impraticabilità della opposta soluzione, ed anche al fine di
consentire la tutelabilità degli interessi dei richiedenti pretermessi, si è stabilito
che, per le procedure ristrette, lobbligo del segreto, a differenza di quanto
previsto per i pubblici incanti, viene meno nel momento dellesaurimento della fase
di prequalificazione e quando, cioè, si è provveduto alla comunicazione
ufficiale dei soggetti da invitare alla gara. Resta, tuttavia, da stabilire quale
sia il momento della comunicazione ufficiale indicata, potendo lo stesso
identificarsi con quello della formazione dellelenco delle ditte da invitare, ovvero
della approvazione di tale elenco, ovvero ancora, come sembra preferibile ritenere in
considerazione del dato testuale della norma, con il momento della formale comunicazione
degli inviti ai partecipanti ammessi.
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