IL CONSIGLIO
ATTO DI REGOLAZIONE n. 27/2000 del 9 giugno 2000 Q/130
Il divieto di partecipazione alla medesima gara
di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui
allarticolo 2359 del cod. civ. (art. 10, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109
e successive modifiche ed integrazioni) e la questione della legittimità delle clausole
di bandi di gara che estendano tale divieto anche alle ipotesi di collegamento fra
imprese, secondo la formulazione della stessa norma codicistica.
In una nota pervenuta a questa Autorità, è stato
segnalato un fenomeno che, da ricerche compiute, sembrerebbe non essere circoscritto al
caso in questione, ma diffuso e in grado di generare non pochi dubbi e perplessità
nellapplicazione del dettato normativo di cui allart. 10, comma 1-bis, della
legge 11 febbraio 1994, n.109 e successive modifiche ed integrazioni.
La norma, frutto di unintroduzione operata dalla
legge 18 novembre 1998, n. 415, articolo 3, comma 1, così dispone: Non possono
partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle
situazioni di controllo di cui allarticolo 2359 del codice civile.
In particolare,
è stato comunicato che nel corso di una procedura di gara, esperita dallente con
pubblico incanto, sono state riscontrate delle irregolarità.
Nel bando era
stata inserita la clausola che richiedeva ai concorrenti di attestare di non trovarsi, con
altri partecipanti, in situazioni di controllo e/o collegamento ai sensi dellart.
2359 c.c. e di non avere in comune titolari, amministratori o procuratori con poteri di
rappresentanza. Entro i termini pervenivano le offerte, in seguito valutate;
allesito delle operazioni di gara si procedeva allaggiudicazione provvisoria e
la commissione si riservava di procedere a verifiche e controlli sui concorrenti rimasti
in gara. Dalle indagini svolte dalla stazione appaltante emergevano elementi tali da far
ritenere che, tra alcuni dei partecipanti, poteva essersi concretizzata una situazione
atta ad alterare i risultati della procedura che, pertanto, veniva sospesa e gli atti
relativi inoltrati allAutorità.
Il Consiglio
dellAutorità ha ritenuto che fosse opportuno procedere ad un confronto di opinioni
sulle tematiche prospettate e, pertanto, ha predisposto un documento di base che offrisse
i primi elementi di riflessione e successivamente ha convocato i soggetti interessati ad
unaudizione che si è tenuta, in data 7 marzo 2000, presso lAutorità stessa.
Le
problematiche emergenti dalla situazione appena rappresentata sono numerose e, comunque
non possono prescindere da una corretta interpretazione del disposto di cui al comma 1-bis
dellarticolo 10 della legge 109/94.
1) Il legislatore ha operato nel dettato normativo un
espresso richiamo allarticolo 2359 c.c. ed in particolare alle situazioni di
controllo da questultimo disciplinate.
La norma, nella attuale formulazione,
definisce la nozione di controllo e collegamento in funzione del concetto di influenza
dominante per le ipotesi di controllo e influenza notevole per le ipotesi di
collegamento.
Essa, al comma 1 stabilisce che si
considerano società controllate:
I)
quelle in cui unaltra società dispone della maggioranza dei voti esercitabile
nellassemblea ordinaria;
Questa prima
fattispecie si identifica in un controllo interno (azionario) di diritto;
II) le società
in cui unaltra società dispone di voti sufficienti per esercitare una influenza
dominante nellassemblea ordinaria.
In tal caso si
realizza lipotesi di controllo interno (o azionario) di fatto;
III) le società
che sono sotto linfluenza dominante di unaltra in virtù di particolari
vincoli contrattuali con essa. Siamo nellipotesi di controllo esterno (o
contrattuale).
Nel comma 2 della
norma in questione viene precisato che ai fini dellapplicazione dei numeri I e
II del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società
fiduciarie e a persone interposte: non si computano i voti spettanti per conto
terzi. Tale fattispecie configura un controllo cosiddetto indiretto.
Il controllo
indiretto, di cui al comma 2 dellart. 2359 c.c. è basato sul principio della
transitività, per il quale se una società controlla unaltra e questa a sua volta
una terza, si deduce che la prima società controlla anche la terza.
Le prime due
ipotesi di controllo, come evidenziato dalla lettura della norma, si muovono tutte intorno
alla disponibilità dei voti esercitabili in assemblea e dunque sulla capacità di una
società di imporre le proprie decisioni ad unaltra e ai soci che ne facciano parte.
La dottrina ha
identificato una ulteriore fattispecie che potrebbe ricomprendersi nelle ipotesi
disciplinate dallart. 2359 c.c.: il controllo congiunto, che si realizza in quei
casi in cui due o più società partecipanti congiuntamente governano la società
partecipata, ma da sole non sarebbero in grado di raggiungere una posizione di dominio.
Quanto
allipotesi di controllo esterno o contrattuale di cui al punto III, esso si
configura nei casi in cui esiste tra due società un rapporto negoziale con vincolo di
esclusiva (es. contratti di franchising) ovvero un rapporto negoziale mediante il quale
lattività della controllata è economicamente subordinata dalle volontà o dalle
decisioni della controllante. Si realizza, in tale ultima fattispecie, una oggettiva
dipendenza economica sicchè la sopravvivenza della controllata è condizionata dalla
volontà della controllante.
Il comma 3
dellarticolo in parola delinea la fattispecie del collegamento societario; si
considerano società collegate quelle sulle quali unaltra società eserciti
uninfluenza notevole, che è presunta ogni qualvolta almeno un quinto dei voti,
ovvero un decimo se la società è quotata in borsa, può essere esercitato
nellassemblea ordinaria.
Oltre ai casi in cui il collegamento è presunto, la
dottrina civilistica ha configurato numerose ipotesi specifiche di collegamento, connesse
a volte alla disponibilità dei voti esercitabili, a volte a particolari clausole
statutarie per la nomina di cariche sociali.
Nella definizione
del concetto di collegamento societario applicabile allo specifico settore di interesse
(appalti pubblici), vengono incontro le numerose elaborazioni della giurisprudenza, che
consentono di ricondurre i termini della questione entro dei confini maggiormente
definiti.
2) Ricostruita brevemente la nozione di controllo e
collegamento
si pone in evidenza che il legislatore della legge c.d. Merloni ter ha attribuito rilievo,
ai fini del divieto di partecipazione a procedure ad evidenza pubblica, esclusivamente
alle situazioni di controllo societario in cui si trovino coinvolte imprese che
partecipano ad uno stesso affidamento, mentre le situazioni di collegamento, disciplinate
dal comma 3 del richiamato art. 2359 c.c., non sono fatte oggetto di richiamo espresso da
parte del legislatore nel dettato dellart 10, comma 1-bis, della legge 109/94.
Lesclusione del collegamento societario, cui
consegue il divieto di partecipazione alla gara, deve considerarsi frutto di una precisa
scelta operata dal legislatore, specie in considerazione del fatto che, in altre
disposizioni oggetto di modifiche da parte della medesima legge, le fattispecie del
controllo e collegamento sono entrambe richiamate.
Ci si riferisce, in particolare, allart. 18 della legge 55/90, nel testo
modificato dalla legge 415/98, laddove, al comma 9, si richiede allimpresa che si
avvale del subappalto o cottimo di allegare alla copia autentica del contratto, la
dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di
collegamento, a norma dellarticolo 2359 c.c., con limpresa affidataria del
subappalto o del cottimo; anche nel comma 9 dellart. 17 della legge 109/94, viene
fatto un richiamo espresso alle situazioni di controllo e collegamento di cui
allart. 2359 c.c.. La norma testualmente recita: Gli affidatari di incarichi
di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori
pubblici,
omissis
per i quali abbiano svolto la suddetta attività di
progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici
omissis
non
può partecipare un soggetto controllante, controllato o collegato
allaffidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di controllo e di
collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dallarticolo 2359
c.c.. Anche nellarticolo 2, comma 4, della L. 109/94 laddove si prevede che i
concessionari appaltino a terzi i lavori non realizzati direttamente, è disposto che per
imprese terze si intendono, oltre che le controllate, anche imprese collegate; sempre la
norma in commento rinvia allart. 2359 c.c. per la definizione delle situazioni di
controllo e collegamento.
Lelencazione appena prospettata è esemplificativa
di come il legislatore abbia, talvolta, valutato con sfavore le situazioni di collegamento
tanto da ritenere che, ove ricorrano, costituiscano motivo ostativo per la
partecipazionere agli affidamenti.
3) Atteso che, nella norma in oggetto la situazione di
collegamento non è stata considerata dal legislatore, il primo aspetto da affrontare è
relativo allintroduzione nei bandi di gara, della clausola che vieta la
partecipazione ad imprese tra loro collegate.
Lintroduzione di detta clausola sembrerebbe essere
ricorrente anche successivamente allintroduzione del comma 1-bis dellart. 10
operata dalla legge 415/98.
Tale questione problematica è la prima da risolvere
affinchè le stazioni appaltanti possano adottare un comportamento conforme al dettato
normativo, il più possibile omogeneo e soprattutto che riduca il ricorso al contenzioso.
Lindividuazione di una soluzione non può, comunque,
prescindere da una breve disamina delle elaborazioni della giurisprudenza che hanno
contribuito alla determinazione delle fattispecie di collegamento che la norma di cui
allart.2359 c.c., comma 3, non ha definito nominativamente o che hanno, invece,
escluso che situazioni di controllo o collegamento possano generare fenomeni contrari o
lesivi della libertà di concorrenza e della par condicio tra partecipanti.
Recita testualmente larticolo: Sono
considerate collegate le società sulle quali unaltra esercita uninfluenza
notevole. Linfluenza si presume quando nellassemblea ordinaria può essere
esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in
borsa.
Risulta, dunque, che mentre le situazioni che possono dare
origine ad ipotesi di controllo societario sono più facilmente individuabili, quelle
relative al collegamento, che non sia presunto, devono ricondursi al concetto di influenza
notevole, complesso da circoscrivere.
Appare opportuno, in via preliminare, segnalare
lorientamento della giurisprudenza più recente che tiene conto
dellintroduzione, del comma 1 bis, dellart. 10 nella legge 109/94. Il
Consiglio di Stato, nella recente pronuncia della Sezione IV, 12 gennaio 1999, n° 16, ha
ritenuto che unipotesi di collegamento societario, individuata concretamente ai
sensi dellart. 2359 c.c., non sia di per sé idonea a concretizzare quegli effetti
distorsivi e pertanto atti ad inficiare il buon esito della procedura di gara. Ciò in
quanto, in presenza di un gruppo, le società che di esso fanno parte mantengono la piena
indipendenza ed autonomia sul piano giuridico. Il gruppo non implica il formarsi di una
soggettività distinta, soggettività che permane in capo a ciascuna impresa.
Un orientamento della giurisprudenza meno recente ma
comunque ancora attuale, pone come condizione a garanzia della par condicio e della
segretezza delle offerte, che le offerte dei diversi concorrenti non siano
riconducibili ad uno stesso centro decisionale.
In proposito, la giurisprudenza indicata ha identificato
due ipotesi in cui, in presenza di uno stato di fatto, desumibile in via documentale, ci
si troverà di fronte non già ad una situazione di collegamento o rapporto di dominio, ma
ad un legame tale da far ritenere la sussistenza di una base comune tra soggetti che
presentano lofferta.
Le
ipotesi sono le seguenti:
a) il caso in cui
la determinazione dellofferta rientri nella competenza di diversi soggetti, tutti
dotati del potere di rappresentanza disgiunta di una società, uno dei quali sia anche
amministratore o legale rappresentante di altra società concorrente;
b) la seconda ipotesi deriva dalla prima e riguarda il
caso di intreccio di organi amministrativi, di rappresentanza e tecnici tale da far si che
il soggetto firmatario dellofferta condivida detto potere con un altro soggetto
legittimato a firmare lofferta per altra società.
Appare evidente
come lidentificazione delle due fattispecie concrete e la conseguente valutazione
circa lopportunità di operare lesclusione delle offerte presentate da imprese
per le quali ricorrano le fattispecie stesse, scaturisca dallanalisi del caso di
specie e non dalla verifica della ricorrenza di una specifica ipotesi normativa (controllo
e/o collegamento) così come definita dal Codice Civile.
Una corrente
giurisprudenziale largamente condivisa ha ritenuto che anche la ricorrenza di ipotesi di
controllo ex art. 2359 comma 2 c.c. non rappresenta un elemento discriminante sicuro al
fine di ritenere le offerte presentate in una pubblica gara dallEnte dominante e
dalla Società controllata siccome manifestazioni contrattuali riferibili ad un unico
centro di interesse. Sostiene sempre il giudice amministrativo che i principi di par
condicio e segretezza dellofferta possono ritenersi elusi ogniqualvolta le offerte
siano riconducibili ad un medesimo centro decisionale ma non, di per sè, dalla
partecipazione alla medesima gara di soggetti tra i quali intercorra un controllo
societario, poiché queste ultime si presentano, fino a prova contraria, come centri di
interessi distinti.
Nella stessa
sentenza si pone in evidenza un altro elemento che riguarda la non censurabilità, in
senso astratto, dei vincoli di parentela e della posizione di socio in una delle imprese
partecipanti alla gara.
Senza dubbio, lelaborazione giurisprudenziale
maggiormente consolidata ritiene che una situazione è tale da poter influire in maniera
anomala sul risultato di una gara, attraverso il condizionamento della media, anche in
assenza di ipotesi di controllo e collegamento ex art. 2359 c.c.; nel caso in cui vi sia
un intreccio tra organi amministrativi e di rappresentanza legale tra imprese partecipanti
cui possa conseguire, anche astrattamente, la conoscibilità da parte di uno dei soggetti
fornito di poteri in più di una società, delle offerte delle ditte stesse, si realizza
una situazione atta ad inficiare le trasparenze della procedura.
Se si presentano,
dunque, elementi sintomatici che consentono di ricondurre le diverse offerte al medesimo
centro decisionale, ragioni evidenti suggeriscono di escludere i partecipanti dalla gara,
prescindendo da una puntuale analisi circa il verificarsi delle ipotesi dellart.
2359 c.c..
Conclusioni dellAutorità
a) Ricordati gli orientamenti della giurisprudenza che,
come si è evidenziato, hanno fornito numerose indicazioni sulla identificazione di
situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento o che, seppur fuori da tali
ipotesi, sono comunque atte ad inficiare il buon esito degli affidamenti, deve però
aversi riguardo al dettato delle disposizioni contenute nellart.10, comma 1 bis
della L. 109/94 che pone il divieto di partecipazione solo per quelle imprese che si
trovino tra loro in situazioni di controllo.
E certamente sostenibile alla luce degli
orientamenti giurisprudenziali in materia e della disciplina anche di matrice comunitaria,
che il sistema della gara pubblica può funzionare solo nel caso in cui le imprese
partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza e, dunque, sia
scongiurata lipotesi che, mediante accordi interni, vengano prodotti effetti
distorsivi sulla regolarità dellaffidamento.
Una situazione ingenerante effetti distorsivi sul mercato
e, dunque, in grado di arrecare pregiudizio alla libertà di concorrenza e di par condicio
tra partecipanti, è tale anche se non sconfina in fattispecie di reato (nel caso di
turbata libertà degli incanti). Più semplicemente lassociazionismo tra più
imprese, in qualsivoglia modo lo si identifichi, da fenomeno di mercato pienamente in
accordo con le linee tendenziali di sviluppo dellimprenditoria privata, può
determinare situazioni atte ad alterare il sistema delineato attraverso regole che
garantiscono la trasparenza, la tempestività e la correttezza dellintero settore
degli appalti pubblici, nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria.
In considerazione, comunque, della disposizione contenuta
nellart. 10, comma 1 bis citato che assume, nellordinamento generale,
carattere di norma imperativa in quanto posta a tutela dellordine pubblico
economico, deve ritenersi che la stessa non possa in alcun modo essere disattesa, né può
esserne fatta applicazione in modo estensivo. Ciò soprattutto in virtù della previsione
dellarticolo 41 della Costituzione che tutela la libertà di iniziativa economica
privata.
Pertanto, può concludersi con il ritenere illegittima la
clausola dei bandi che contenga il divieto di partecipazione delle imprese collegate in
quanto il collegamento come fenomeno di tipo organizzativo, non è astrattamente idoneo ad
alterare gli equilibri della procedura.
b) Tuttavia ben può ammettersi lintroduzione di una
clausola che, seppur con evidente carattere pleonastico, ammonisca i concorrenti sulle
conseguenze cui potrebbero andare incontro qualora, a seguito di verifiche compiute caso
per caso dalla stazione appaltante, emergessero situazioni oggettive lesive della par
condicio tra concorrenti e della segretezza delle offerte, può essere lasciata al
prudente apprezzamento della stazione appaltante che voglia cautelarsi rispetto a
comportamenti pregiudizievoli per il buon esito degli affidamenti.
c) Sancita lillegittimità di una clausola della lex
specialis di gara che vieti a priori la partecipazione di imprese collegate, si può
procedere ad esaminare ulteriori e diverse previsioni che il bando potrebbe contenere, per
la salvaguardia delle regole pocanzi enunciate.
Opportuna potrebbe risultare la previsione nei bandi di
una clausola mediante la quale si richieda ai partecipanti di elencare le imprese
(denominazione, ragione sociale e sede) rispetto alle quali si trova in situazione di
controllo, secondo quanto disposto dallart. 2359 C.C., o come controllante o come
controllato, ovvero di dichiarare linesistenza di tali situazioni, in modo che la
stazione appaltante possa verificare, senza aggravio del procedimento, il rispetto delle
disposizioni di cui allart. 10, comma 1 bis, della legge 109/94.
d) Lanalisi sistematica, condotta anche attraverso
le elaborazioni della giurisprudenza, delle situazioni che devono ritenersi atte ad
alterare gli equilibri di gara e, comportare come conseguenza lesclusione delle
imprese che abbiano originato le situazioni stesse, ha fatto emergere degli indici
sintomatici in presenza dei quali sarà necessario che le stazioni appaltanti procedano a
verifiche puntuali, sospendendo la procedura di aggiudicazione; allesito delle
verifiche la stazione appaltante dovrà decidere quali comportamenti porre in atto, nel
rispetto della normativa vigente.
Bisogna, inoltre valutare il momento in cui sarà
opportuno che la stazione appaltante sospenda il procedimento per verificare le situazioni
dubbie e che potrebbero aver inficiato il buon esito della gara. La procedura dovrà
essere sospesa prima che la commissione di gara abbia aggiudicato, seppur in via
provvisoria, i lavori, al fine di non creare in capo allaggiudicatario una posizione
giuridica differenziata e quindi rafforzata rispetto a quella comune a tutti i
concorrenti; peraltro, a fronte della acquisita posizione differenziata, potrebbe avere
origine una forma di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione.
e) Il tenore letterale della disposizione di cui
allart. 10, comma 1 bis della legge 109/94 fa emergere che il divieto ivi contenuto
è da considerarsi relativo esclusivamente al caso di società che si trovino tra loro
in una situazione di controllo di cui allart. 2359 c.c.. Pertanto, si ritiene che,
stante la clausola del bando prevista come descritto al soprandicato punto b), la stazione
appaltante non possa escludere dalla procedura concorsuale se non le imprese per le quali
ricorre la specifica condizione vietata dal legislatore.
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