DETERMINAZIONE
N. 32/2000
del 13 luglio 2000
Applicabilità
della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni alle opere di
urbanizzazione primaria e secondaria, eseguite a scomputo degli oneri di concessione
edilizia, da una società consortile comunale.
In data 31 maggio 2000, si è tenuta presso
lAutorità per la vigilanza sui lavori pubblici una audizione in merito alla
applicabilità della normativa di cui alla legge-quadro sui lavori pubblici in caso di
affidamento di appalti di lavori pubblici da parte di una società consortile comunale.
Nelloccasione si è anche discusso della questione generale relativa
allesecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo dei relativi oneri sulla
quale lAutorità si riserva altra determinazione.
La questione traeva origine da unarticolata
nota del 1 febbraio 2000 della società Ex Zuccherificio S.p.a., con sede in
Cesena, che chiedeva allAutorità per la vigilanza sui lavori pubblici un parere in
merito allobbligo di osservare la normativa di cui alla legge-quadro sui lavori
pubblici nella realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria
rientranti tra le sue finalità.
Nella richiesta di parere era dato rilevare che la
società accomuna(va) in un unico scopo consortile i soggetti proprietari o
promissari di aree comprese nella zona ex zuccherificio di Cesena individuati nella
convenzione di lottizzazione sottoscritta, ai sensi dellart. 49 della legge
regionale n. 47/1978, successivamente modificata dalla legge regionale n. 23/1980 in data
3 febbraio 1998.
La società era stata costituita in Cesena in data 8
luglio 1994 come società consortile per azioni denominata Ex Zuccherificio
S.p.a. con lo scopo di svolgere, senza fine di lucro ed a favore dei soci
consorziati, lattività di realizzazione delle opere di urbanizzazione nel Comune di
Cesena dellarea denominata Ex Zuccherificio di cui al relativo piano
particolareggiato di iniziativa pubblica approvato dal Comune medesimo.
Alla stessa partecipava il Comune di Cesena con una quota
del 28,59%, insieme alla Cassa di Risparmio di Cesena S.p.a., alla Fondazione Cassa di
Risparmio di Cesena e alla Cooperativa Romagna Marche.
La società consortile, nella richiesta di parere,
sottolineava le possibili motivazioni che potevano portare al suo mancato assoggettamento
alla normativa sui lavori pubblici (legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive
modificazioni), specificando due ordini di motivazioni, uno di carattere soggettivo,
laltro attinente alla natura delle opere da eseguire.
In particolare, veniva dedotto:
1. La società consortile Ex Zuccherificio
S.p.a. non può essere ricompresa tra i soggetti di cui allart.2, comma 2,
lett. b), L.109/94 e successive modificazioni in quanto le società di cui
allart.22, della legge 8 giugno 1990, n.142 e successive modificazioni ed
allart.12 della legge 23 dicembre 1992 n. 498 e successive modificazioni, sono
società che hanno come oggetto lo svolgimento di servizi pubblici. Inoltre, dette
società, essendo costituite come società per azioni, hanno finalità lucrative. La
società consortile di cui trattasi, al contrario, non ha finalità di lucro e non svolge
un servizio pubblico per cui non può essere ricondotta alle società a maggioranza
privata ex art.12 della legge n. 498/1992.
2. La società consortile Ex Zuccherificio
S.p.a. non può essere assimilata alle società con capitale pubblico, in misura
anche non prevalente, aventi come oggetto la produzione di beni e servizi non destinati ad
essere collocati su mercati concorrenziali di cui allart.2, comma 2, lett. b) della
legge n.109/94 e successive modificazioni, in quanto lo statuto non prevede nessuna
produzione di beni o servizi da collocare sul mercato medesimo bensì la realizzazione
delle opere di urbanizzazione, realizzazione che potrebbe avvenire anche mediante il
ricorso a soggetti terzi.
3. La società consortile Ex Zuccherificio
S.p.a. non può essere ricompresa tra i soggetti di cui allart. 2, comma 2,
lett. c), Legge n.109/94 e successive modificazioni, non ricevendo, da parte dei soggetti
di cui alla lett. a) dello stesso comma, alcun contributo che attualizzato superi il 50%
dellimporto dei lavori.
Valutati gli elementi acquisiti allesito
dellaudizione, il Consiglio dellAutorità ritiene di svolgere le seguenti
CONSIDERAZIONI
Tra i soggetti tenuti allosservanza della
legge-quadro sui lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni,
lart. 2, comma 2, lett. b), della legge stessa indica, tra gli altri, le
società con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che abbiano ad
oggetto della propria attività la produzione di beni o servizi non destinati ad essere
collocati sul mercato in regime di libera concorrenza. Dal che si desume,
innanzitutto, lirrilevanza del fatto che lente persegua o meno una finalità
di profitto, essendo sufficiente, al fine del suo assoggettamento alle norme di cui alla
legge-quadro indicata, la sola sua organizzazione in forma societaria e la partecipazione
anche minoritaria di un soggetto pubblico. Deriva, inoltre, la considerazione che, tra le
società con partecipazione pubblica, sono esonerate dallosservanza della legge
indicata soltanto quelle che operano in regime di concorrenza in quanto produttrici di
beni o servizi destinati al mercato; vi sono assoggettate, invece - contrariamente a
quanto ritiene la società ex zuccherificio - non soltanto quelle che producono beni o
servizi destinati ad essere collocati sul mercato in regime non concorrenziale, ma - a
maggior ragione - anche quelle che producono beni o servizi che, per loro natura, non sono
destinati al mercato.
Nel caso in esame, come rilevato precedentemente,
lEx Zuccherificio S.p.a. è un ente consortile costituito nella forma della società
per azioni, la cui costituzione è stata promossa dal comune di Cesena che vi partecipa
nella misura del 28, 59% del capitale sociale. La società consortile, inoltre, ha per
oggetto, tra laltro lo studio, la progettazione e la realizzazione di opere di
urbanizzazione primaria e secondaria e dei servizi, nonché larredo urbano degli
spazi pubblici o destinati ad attività collettiva, a verde pubblico, ad aree
residenziali, direzionali e commerciali facenti parte del p.p.i.p. Ex
Zuccherificio. Loggetto sociale dellente attiene, cioè, alla produzione
di manufatti i quali, non soltanto non sono destinati ad essere collocati sul mercato, ma,
sulla base di un consolidato orientamento giurisprudenziale, identificano addirittura
delle opere pubbliche; e ciò in considerazione della loro appartenenza al comune e la
idoneità a soddisfare esigenza di urbanizzazione non limitate a singole edificazioni e
correlate, nel caso in esame, ad un piano particolareggiato di iniziativa pubblica
approvato dal comune di Cesena. Opere pubbliche alla cui realizzazione possono
direttamente provvedere, in deroga agli ordinari criteri, comunitari e nazionali, di
affidamento delle stesse, coloro che abbiano la proprietà o altro diritto reale di
godimento nel comparto dellarea Ex zuccherificio sulla base della
normativa urbanistica che, come è noto, esplicitamente lo consente. Realizzazione,
peraltro, la quale, essendo fatta a scomputo degli oneri di urbanizzazione dovuti, non
può nemmeno essere considerata conseguente ad una prestazione gratuita stante la
correlazione alla stessa della compensazione, totale o parziale, di un contestuale debito
verso il comune. Con la conseguenza che, qualora alla loro realizzazione provvedano non i
singoli privati ma un ente (S.p.A.) con partecipazione pubblica è necessario per la
scelta del contraente fare riferimento alla normativa sullevidenza pubblica.
PER LE RAGIONI ESPOSTE
Sembra conseguentemente di dover ritenere, in risposta al
quesito formulato dalla società consortile, che la stessa, in quanto altro ente
aggiudicatore, ai sensi dellart. 2, comma 2, lett. b) e comma 6, lett. d),
della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, ha lobbligo di
realizzare le opere di urbanizzazione primaria e secondaria di cui alla convenzione
sottoscritta con il comune di Cesena in data 3 febbraio 1998 con assoggettamento, nei
limiti indicati dal comma 3 dello stesso relativo art. 2, della legge 11 febbraio 1994, n.
109 e successive modificazioni, alla normativa di cui alla stessa indicata legge quadro.
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