DETERMINAZIONE N. 33/2000

del 13 luglio 2000

“Organismo di diritto pubblico e società miste”

Con determinazione del 21 dicembre 1999, il Consiglio della Autorità, interessato da un esposto proposto da un capogruppo consiliare del comune di Mantova, definiva non legittimi gli affidamenti di alcuni incarichi di progettazione a professionisti esterni alla struttura da parte della Tea (territorio energia ambiente) S.p.A. costituita dal comune di Mantova.  

Preso atto della determinazione della Autorità, la Tea indicata, con nota del 15 marzo 2000, oltre a segnalare un presunto errore nella individuazione degli importi dei singoli incarichi di progettazione - che, peraltro, trattandosi di un incarico per complessive lire 185.000 milioni ed in mancanza di motivazioni giustificative del frazionamento, non incideva sulla soluzione adottata - proponeva due ulteriori questioni interpretative della normativa sui lavori pubblici in merito alla cui soluzione chiedeva l’avviso dell’Autorità di vigilanza.

La prima questione posta dalla Tea attiene al suo assoggettamento alla legge quadro sui lavori pubblici quando la propria attività “non si ponga in relazione allo svolgimento di un servizio pubblico o alla produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza”, ed ove non ricorrano altri specifici presupposti (ad es. affidamento di concessione di lavori pubblici) per l’applicazione della legge stessa. A chiarimento del quesito la società evidenzia che, in conformità al suo oggetto sociale, può svolgere attività di progettazione anche su incarico di privati e con riferimento ad opere integralmente private; per cui si chiede se anche in tali casi l’eventuale subaffidamento esterno dell’incarico di progettazione, ove consentito dal committente, debba avvenire nel rispetto delle procedure di cui alla legge n. 109/1994.

 Al riguardo, va considerato che, tra gli enti aggiudicatori, sottoposti alla applicazione delle norme di cui alla legge quadro sui lavori pubblici, l’art. 2, comma 2, lett. b), nel testo risultante a seguito delle modifiche di cui alla legge 18 novembre 1998, n. 415, ricomprende le “società di cui all’articolo 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142”, e cioè le società a mezzo delle quali i comuni e le province possono provvedere alla gestione dei servizi pubblici locali. Si tratta di soggetti i quali costituiscono uno dei possibili modelli organizzativi per la gestione dei servizi pubblici locali e che si caratterizzano - in base alla giurisprudenza pressoché consolidata - per il fatto che identificano un organo diretto dell’ente e che provvedono, pertanto, alla gestione del servizio in quanto immediati e diretti affidatari dello stesso e senza alcuna necessità di ricorrere alla sua concessione

 Contrariamente, poi, a quanto sostenuto dalla Tea, le società miste indicate vanno distinte dalle “società con capitale pubblico, in misura anche non prevalente”, cui pure si riferisce lo stesso comma 2, lett. b) dell’indicato art. 2, che sono, invece, dei meri soggetti di diritto privato qualificati da una presenza pubblica nel relativo capitale sociale i quali, per poter eventualmente gestire un servizio pubblico, hanno bisogno di una formale concessione e - in ogni caso, in coerenza con quanto previsto per la categoria (sostanziale) degli organismi di diritto pubblico di cui alla precedente lett. a) del comma 2 dell’indicato art. 2 della legge n. 109/94 - sono assoggettati alle norme di cui alla legge quadro quando “abbiano ad oggetto della propria attività la produzione di beni o di servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza”.

 Consegue da quanto precede che la risposta al quesito proposto dalla Tea dipende dalla tipologia organizzativa perseguita dal comune di Mantova al momento della costituzione della società: dovendosi applicare, sempre e comunque, la normativa di cui alla legge quadro sui lavori pubblici, sia pure nei limiti previsti dalla stessa, nel caso in cui si sia inteso costituire una società mista per la gestione diretta di un determinato servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142; dovendosi applicare la normativa prevista per gli organismi di diritto pubblico qualora si sia voluto, invece, costituire una semplice società per azioni di diritto privato dotata di autonomia funzionale, oltre che organizzativa, rispetto all’ente. In tale seconda ipotesi, qualora l’attività della società attiene alla produzione di beni o servizi non aventi carattere industriale o commerciale e prodotti quindi in regime di monopolio, troverà ugualmente applicazione la disciplina sull’evidenza pubblica; laddove, invece, tale normativa non sarà applicabile nel caso in cui la società si presenta sul mercato in regime di libera concorrenza in quanto, in tal caso, viene meno la funzionalità dell’applicazione della normativa pubblicistica e soccorre, invece, il principio generale relativo alla qualificazione della stessa come soggetto di diritto privato.