AUTORITA'
PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
DETERMINAZIONE 7 dicembre 2000
Il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa. Art. 21, comma 2, lettera a), della legge 11 febbraio 1994,
n. 109, e successive modificazioni. (Determinazione n. 53/00).
- L'AUTORITA'
PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
- Premesso
che:
- In data 14
novembre 2000, presso l'Autorita' per la vigilanza sui lavori
pubblici, e' stata tenuta un'audizione per la discussione di alcune
questioni interpretative relative al criterio di aggiudicazione
degli appalti dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, con
particolare riferimento alla valutazione del "valore tecnico
delle opere progettate";
- L'interesse
per le questioni era derivato dall'esame di una segnalazione
dell'impresa Provera & Carrassi, in un primo tempo archiviata e
poi riconsiderata in seguito ad un'ulteriore segnalazione da parte
dell'impresa, che aveva denunciato presunte irregolarita' commesse
dalla Sintesi S.p.a. in occasione di una gara di appalto bandita
mediante licitazione privata, con il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa e con riferimento alla normativa di
cui alla direttiva 93/37/CEE, per la costruzione di un parcheggio
sotterraneo nel comune di Brescia;
- Secondo la
prospettazione della Provera & Carrassi andava, invece, fatto
esclusivo riferimento alla normativa interna, la quale consente il
ricorso al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa
soltanto nel caso di appalto-concorso, ovvero per l'affidamento di
concessione di lavori pubblici;
- La Provera
& Carrassi denunciava anche un'errata applicazione del criterio
prescelto, stante la ritenuta immodificabilita' del progetto e dato
che i parametri di valutazione dell'offerta erano stati fissati in
maniera da lasciare piena discrezionalita' di valutazione alla
stazione appaltante, senza garantire al massimo l'obiettivita' della
scelta ed assicurare la rigorosa osservanza del principio della par
condicio tra i concorrenti;
- La Sintesi
S.p.a. contestava pregiudizialmente che l'Autorita' per la vigilanza
sui lavori pubblici avesse legittimazione ad occuparsi della
questione, nella considerazione che l'opera appaltata era di
interesse regionale e come tale esulava da ogni forma di controllo
da parte dello Stato. Nel merito, la societa' affermava che la gara
era stata indetta con riferimento all'indicato criterio di selezione
dei concorrenti in base alla considerazione che trattavasi di
appalto disciplinato dalla normativa comunitaria che consente,
alternativamente, per la scelta del contraente, di fare riferimento
al prezzo piu' basso, ovvero a favore dell' offerta economicamente
piu' vantaggiosa;
- Emergeva nel
corso della discussione della questione che, avverso il risultato
della gara indetta dalla Sintesi S.p.a., la Provera & Carrassi
non aveva proposto alcun ricorso giurisdizionale e che
l'impugnazione inizialmente proposta avverso la gara medesima da
parte del Collegio costruttori di Brescia era stata successivamente
rinunciata;
- Con nota del
30 novembre 2000, la Sintesi S.p.a. illustrava, con dovizia di
argomentazioni, le tesi gia' esposte in sede di audizione;
-
- Considerato
che:
- La questione
pregiudiziale, concernente l'eccepita carenza di potere dell'Autorita'
di vigilanza relativamente ai lavori pubblici di interesse
regionale, va risolta, a prescindere dalla natura regionale o meno
delle opere in esame, in base al disposto dell'art.
- 4, comma 1,
della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che individua l'ambito della
vigilanza dell'Autorita' con riferimento ai lavori pubblici, anche
di ambito regionale. Detta norma e' coerente con quanto dispone il
comma 2, dell'art. 1, della legge stessa;
- E tanto in
coerenza con il comma 2, dell'art. 1, della legge stessa, secondo
cui, per la disciplina delle opere e dei lavori pubblici di
competenza delle regioni e delle province autonome, i principi di
cui alla legge n. 109/1994 "costituiscono norme fondamentali di
riforma economico-sociale ai sensi degli statuti delle regioni a
statuto speciale e dell'art. 117 della Costituzione, anche per il
rispetto degli obblighi internazionali dello Stato";
- Tra i
principi desumibili dalla legge quadro indicata, infatti, la Corte
costituzionale ha espressamente individuato quello relativo alla
istituzione dell'Autorita' di vigilanza, che "rappresenta uno
dei cardini della riforma della materia", le cui attivita'
"assumono carattere strumentale rispetto alla conoscenza ed
alla vigilanza nel complessivo settore dei lavori pubblici"
(Corte costituzionale, sentenza 23 ottobre 1995, n. 482);
- Quanto, poi,
alle modalita' di esercizio della potesta' di vigilanza,
riconosciuta all'Autorita' dall'indicato art. 4, della legge n.
109/1994, la funzione di garanzia del rispetto del diritto
comunitario ed interno legittima interventi preventivi intesi ad
evitare le "violazioni legislative e regolamentari". Ed e'
esclusivamente in siffatta prospettiva che si giustifica l'interesse
per le questioni generali emerse nel caso esaminato, senza alcun
intento da parte dell'Autorita' di vigilanza di alimentare
controversie e di sostituirsi con proprie valutazioni agli organi
giurisdizionali competenti;
- Nel merito
delle questioni, va considerato che - come rilevato dalla impresa
ricorrente - nel sistema della legge-quadro n.
- 109/1994,
l'aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o
licitazione privata e' effettuata esclusivamente con riferimento al
prezzo piu' basso, inferiore a quello posto a base di gara (comma 1,
art. 21, legge n. 109/1994), essendo il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa consentito nei soli casi dell'appaltoconcorso,
ovvero di concessione di costruzione e gestione dei lavori pubblici
(commi 2 e 4, art. 20, legge n. 109/1994);
- Va, inoltre,
rilevato che tra i soggetti tenuti all'applicazione della legge
quadro n. 109/1994 indicata, sono ricompresi, tra gli altri, i
"concessionari di servizi pubblici" (comma 2, lettera b),
art. 2, legge n. 109/1994), e che alle prescrizioni della legge
medesima anche detti soggetti sono obbligati con riferimento a tutti
i bandi di gara pubblicati successivamente alla sua entrata in
vigore ed indipendentemente, pertanto, dalla normativa vigente al
momento dell'assentimento della concessione;
- Quanto, poi,
alla questione relativa alla compatibiita' con l'ordinamento
comunitario della indicata disciplina interna sul criterio di
aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, va
tenuto presente che, effettivamente, il comma 1, lettere a) e b),
dell'art. 30, della direttiva del Consiglio n. 93/37/CEE, del 14
giugno 1993, dispone, testualmente, che i criteri sui quali
l'amministrazione aggiudicatrice si fonda per l'aggiudicazione
dell'appalto sono: "o unicamente il prezzo piu' basso; o,
quando l'aggiudicazione si fa a favore dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l'appalto; ad
esempio, il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di
utilizzazione, la redditivita', il valore tecnico". Al fine di
assicurare la concorrenza, la normativa comunitaria, nel presupposto
implicito che gli unici criteri di selezione delle offerte idonei a
garantirla siano quelli in precedenza indicati, prevede, dunque, la
possibilita' di scegliere tra l'uno e l'altro e stabilisce, nel caso
in cui si dovesse ricorrere al sistema dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa, di tenere presente "diversi criteri secondo
l'appalto", quali quelli esemplificativamente in precedenza
elencati;
- Va
considerato, tuttavia, che la legge quadro sui lavori pubblici n.
109/1994 e successive modificazioni non ha inteso limitarsi a dare
mero recepimento sul piano interno alla direttiva comunitaria
proponendosi, invece, di innovare e modificare radicalmente la
materia degli appalti di lavori pubblici in una prospettiva organica
e completa, con una regolamentazione unitaria di tutti gli appalti
di qualsiasi importo, ispirata tendenzialmente al rispetto dei
principi del diritto comunitario. E con specifico riferimento al
criterio di selezione dei concorrenti, l'art. 21, della legge
stessa, in una ritenuta - da parte di esso legislatore - prospettiva
di maggior rigore, ha disposto che all'aggiudicazione degli appalti
si debba pervenire, nei pubblici incanti e nella licitazione
privata, con il solo criterio del prezzo piu' basso che riduce al
massimo la discrezionalita' della stazione appaltante, consentendo
il ricorso al criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa
per i soli casi dell'appalto-concorso e della concessione di
costruzione e gestione;
- Ne' puo'
ritenersi che cosi' disponendo la normativa interna si sia posta in
contrasto con quella comunitaria con conseguente necessita' di farne
disapplicazione, dal momento che non "determina una lesione del
diritto comunitario" la norma interna che, al fine di
assicurare "in modo piu' esteso" la concorrenza,
regolamenti un determinato istituto in maniera difforme da quanto
previsto in sede comunitaria (Corte costituzionale sentenza n.
482/1995);
- Quanto,
infine, alla questione riguardante la concreta applicazione del
criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, va rilevato
che la relativa disciplina, contenuta nel comma 2, art. 21, della
legge-quadro n. 109/1994 e nell'art. 91 del regolamento generale di
cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n.
554, rinvia, tra gli elementi di valutazione, "al valore
tecnico ed estetico delle opere progettate";
- Ne consegue
che al sistema in esame e' possibile ricorrere soltanto nel caso in
cui sia previsto l'apporto progettuale dei concorrenti e,
conseguentemente, nel presupposto della mancanza di un progetto
dell'amministrazione esecutivo ed immodificabile, anche se le
possibili "modifiche al progetto predisposto
dall'amministrazione (stessa) non possono configurare un'alternativa
progettuale, ma devono limitarsi ad innovazioni complementari e
strumentali, nel rispetto delle linee essenziali e dell'impostazione
del progetto di base" (Cons. St., Sez. V, 30 novembre 2000, n.
6367);
-
- Per tutte le
suesposte considerazioni si e' dell'avviso che:
- 1) nel
sistema della legge quadro sui lavori pubblici n. 109/1994,
l'aggiudicazione dei pubblici appalti puo' avvenire soltanto con
l'applicazione del criterio del prezzo piu' basso, essendo possibile
fare ricorso a quello dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa
nelle sole ipotesi dell'appalto-concorso e della concessione di
costruzione e gestione di lavori pubblici;
- 2) le regole
indicate trovano applicazione nel caso di appalti di lavori di
qualsiasi importo e non soltanto inferiore alla soglia comunitaria,
e la relativa disciplina non puo' ritenersi contrastante con il
comma 1 dell'art. 30 della direttiva del Consiglio 93/37/CEE;
- 3) qualora
nei casi consentiti dalla legge e diversi da quello preso in esame,
nella concreta applicazione del criterio dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa sia prevista la valutazione del "valore
tecnico" per consentire detta valutazione occorre che il
progetto sia modificabile da parte dei concorrenti.
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