AUTORITA' PER
LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
DETERMINAZIONE 7 dicembre 2000
Regolamento generale: disciplina transitoria, art. 232 del Regolamento.
(Determinazione n. 54/2000).
- L'AUTORITA'
PER LA VIGILANZASUI LAVORI PUBBLICI
-
- Sono stati
formulati a questa Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici
numerosi quesiti sulla interpretazione dell'art. 232 del regolamento
generale di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21
dicembre 1999, n. 554 ed ai comportamenti cui devono attenersi le
stazioni appaltanti in merito alla individuazione della disciplina
applicabile alle fattispecie a cavallo tra il vecchio ed il nuovo
ordinamento.
- Attenendosi
ai principi generali elaborati in dottrina ed individuati dalla
giurisprudenza in materia di successione di leggi nel tempo, l'art.
232 del regolamento generale indicato detta una normativa
transitoria intesa a definire l'operativita' nel tempo delle
specifiche sue prescrizioni. In base al comma 1, dello stesso art.
232, le disposizioni del regolamento che disciplinano
l'organizzazione e il funzionamento delle stazioni appaltanti sono
di immediata applicazione, anche ai rapporti in corso di esecuzione
al momento della sua entrata in vigore. Per il successivo comma 2,
invece, le disposizioni del regolamento che riguardano il modo ed il
contenuto delle obbligazioni derivanti da contratto si applicano ai
contratti stipulati successivamente alla loro entrata in vigore. Le
norme del regolamento che attengono alle modalita' di svolgimento
delle procedure di gara per l'aggiudicazione di lavori e servizi si
applicano ai bandi pubblicati successivamente alla loro entrata in
vigore (comma 3). Infine, ove non diversamente disposto, le norme
del regolamento diverse da quelle indicate in precedenza non si
applicano alle situazioni definite o esaurite sotto la disciplina
precedentemente in vigore (comma 4).
- Con
riferimento alla organizzazione ed al funzionamento delle stazioni
appaltanti, il regolamento, quindi, ritenendo trattarsi di
disposizioni di ordine pubblico, ha stabilito l'immediata
applicazione dello ius superveniens, anche ai rapporti in corso di
esecuzione; il che significa che, qualunque sia lo stato del
procedimento, ed ancorche' lo stesso si sia iniziato nella vigenza
del precedente ordinamento, devono da subito applicarsi le nuove
norme regolamentari. Attengono, in particolare, alla organizzazione
ed al funzionamento delle stazioni appaltanti e sono, quindi, di
immediata applicazione, sia le norme relative al responsabile del
programma triennale e del procedimento, all'ufficio ed alla
attivita' del direttore dei lavori, sia quelle concernenti il
collaudo, la programmazione e la progettazione dei lavori pubblici.
- Consegue, in
particolare, da quanto precede che il responsabile del procedimento
e' tenuto, sin dalla data di entrata in vigore del regolamento
generale, a tutti gli adempimenti di cui al capo I, del titolo II,
del regolamento stesso e che la sua attivita' deve, tra l'altro, da
tale data, coordinarsi, come ivi stabilito, con quella del
responsabile del programma triennale e con il direttore dei lavori.
Attivita' questa che, ove ne ricorrano le condizioni puo' avere il
supporto previsto dall'art. 7, comma 5, della legge quadro a mezzo
di temporanea utilizzazione di estranei alla pubblica
amministrazione. Dalla data stessa, e cioe' dal 28 luglio 2000,
devono, poi, ritenersi cessate le funzioni dell'ingegnere capo in
quanto trasferite al responsabile del procedimento ed anche perche'
il comma 4, dell'art. 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
successive modificazioni, ne ha mantenuto ferme le responsabilita'
fmo alla data di entrata in vigore del regolamento generale.
- Allo stesso
modo, dalla data di entrata in vigore del regolamento, le nomine del
collaudatore o delle commissioni di collaudo e l'attivita' dei
collaudatori devono avvenire in conformita' delle nuove disposizioni
regolamentari di cui al titolo XII del regolamento generale.
- Quanto, poi,
agli ingegneri capo in corso di attivita' alla data del 28 luglio
2000, stante l'intervenuta cessazione delle relative responsabilita',
sembra opportuno suggerire, per assicurare continuita'
nell'intervento, alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare l'eventualita'
di provvedere a nominarli responsabili del procedimento. Nomina la
quale, dovendo il responsabile del procedimento essere
necessariamente un interno alle amministrazioni stesse, e' gia' da
subito consentita se si tratta di ingegnere capo dipendente della
stazione appaltante. Qualora si tratti di ingegnere capo esterno
all'apparato organico dell' amministrazione medesima, puo' farsi
applicazione della regola precisata nell'atto di regolazione n. 6
dell'8 novembre 1999 e secondo cui, ove non ostino diverse
prescrizioni, l'attivita' del responsabile del procedimento puo'
essere affidata con contratto a tempo determinato.
- Sebbene,
poi, il comma 1, dell'art. 232, diversamente da quanto previsto nel
successivo comma 4, non disponga alcuna salvezza per i fatti
compiuti e per le situazioni definite nella vigenza del pregresso
sistema, sembra, tuttavia, ragionevole ritenere che il principio
tempus regit actum, consenta di considerare valida l'attivita'
amministrativa pregressa, purche' svolta in una fase procedimentale
esaurita ed in conformita' della legge in quella fase in vigore.
Sicche', ad es. il responsabile del procedimento non e' tenuto agli
adempimenti previsti ex novo dal regolamento generale e relativi ad
atti inerenti ad una fase del procedimento gia' esaurita, ovvero, se
previsti anche nel precedente sistema, gia' adottati dall'ingegnere
capo in conformita' della normativa pregressa ed a quella data
operante. Analogamente, si possono ritenere validamente costituite
le commissioni di collaudo nominate ed insediate, in conformita' al
sistema al momento vigente, prima del 28 luglio 2000, ancorche' la
nomina sia avvenuta in difformita' da quanto stabilito dal titolo
XII del regolamento generale; e sembra ragionevole ritenere che le
stesse commissioni possono portare ad espletamento l'incarico
conferito.
- Quanto al
contratto di appalto, il regolamento ha distinto la fase relativa
alla gara per l'individuazione del contraente della fase successiva
alla stipulazione del contratto medesimo.
- Per la prima
fase e' stato disposto di fare riferimento alla legge vigente alla
data di pubblicazione del bando di gara, stante la riconosciuta
natura normativa del bando medesimo. In giurisprudenza, infatti, e'
stato ripetutamente affermato che, in sede di gara pubblica,
l'amministrazione e' tenuta ad applicare i criteri individuati nel
bando, atteso che questo costituisce, unitamente alla lettera di
invito, la lex specialis della gara stessa e che esso non puo'
essere disapplicato ne' modificato nel corso del procedimento
neppure in caso di illegittimita' per fatto sopravvenuto, salvo il
potere di annullamento in autotutela riconosciuto
all'amministrazione.
- Conseguentemente,
le innovazioni del regolamento generale che attengono alle modalita'
di svolgimento delle procedure di gara per l'aggiudicazione di
lavori e servizi (titoli IV, V e VI) si applicano alle sole gare i
cui bandi siano stati pubblicati successivamente alla entrata in
vigore del regolamento medesimo. Al contrario, per le gare i cui
bandi siano stati pubblicati prima del 28 luglio 2000 continueranno
ad operare le disposizioni del pregresso ordinamento. E tanto, sia
con riferimento alle procedure aperte, sia con riferimento alle
procedure ristrette nelle quali, alla pubblicazione del bando, segue
l'invio della lettera di invito che pure e' da considerare lex
specialis della gara. Tale lettera di invito, infatti, non puo'
avere contenuto e portata difformi da quelli del bando di cui
costituisce anch'essa fonte integrativa della disciplina
procedimentale.
- A
conclusione diversa si deve pervenire, invece, per quanto riguarda
le trattative private precedute da gara ufficiosa, dato che la
stessa attiene non alla instaurazione di una gara tra i partecipanti
per l'aggiudicazione del contratto, ma alla individuazione dei
soggetti con cui intraprendere successivamente la trattativa. In
giurisprudenza e' stato ritenuto al riguardo che nel sistema di
contrattazione a trattativa privata, sia pure preceduta da una gara
ufficiosa, diritti e obblighi per la pubblica amministrazione ed il
privato contraente scaturiscono solo dalla formale stipulazione del
contratto, non potendo attribuirsi all'atto di aggiudicazione il
valore di conclusione del contratto, che segue alla individuazione
dell'offerta migliore a mezzo della gara ed alle successive
"trattative precontrattuali" vere e proprie.
- Con
riferimento, invece, all'esecuzione del contratto e, in particolare,
al contenuto ed alle modalita' delle reciproche obbligazioni che ne
derivano, il regolamento ha fatto applicazione del principio
generale tempus regit actum, disponendo che gli stessi si
ricollegano alla legge vigente al momento della stipulazione. Con la
conseguenza che le nuove disposizioni del regolamento che riguardano
il modo ed il contenuto delle obbligazioni contrattuali (titoli VIII
e IX) si applicano ai soli contratti stipulati successivamente alla
loro entrata in vigore. Per i contratti, invece, stipulati
anteriormente al 28 luglio 2000 dovranno trovare ancora applicazione
le disposizioni del pregresso ordinamento, ancorche' diverse dalle
norme ex novo introdotte dal regolamento generale.
- Con
riferimento, poi, ai contratti aggiudicati prima del 28 luglio 2000,
ma a quella data non ancora stipulati, va rilevato che in
giurisprudenza e' stato affermato il principio secondo cui
l'aggiudicazione di una gara di appalto, e' atto conclusivo del
procedimento, ma non comporta un vincolo assoluto per la pubblica
amministrazione di procedere alla successiva stipulazione qualora
sia sopravvenuta da parte dell'ordinamento una valutazione di non
conformita' del precedente assetto normativo all'interesse pubblico.
- Ne consegue
che, per i contratti aggiudicati prima della data di entrata in
vigore del regolamento generale e non ancora a tale data stipulati,
all'amministrazione puo' essere consentito rifiutare la stipulazione
qualora il contratto medesimo non sia conforme a quelle nuove
prescrizioni previste come essenziali nel nuovo ordinamento (quelle
ad es. relative alle garanzie-titolo VII). La realta' concreta dara'
certezza delle fattispecie alle quali fare applicazione del presente
principio che si basa sul presupposto che l'interesse
dell'aggiudicatario alla stipulazione del contratto non puo'
configurarsi come un diritto definitivamente acquisito con
l'aggiudicazione del contratto medesimo, perche' cede a fronte del
corretto esercizio del potere di autoannullamento
dell'aggiudicazione, che e' sempre consentito esercitare
all'amministrazione per ragioni di pubblico interesse, ancorche'
sopravvenute.
- Appare,
tuttavia, ragionevole considerare a parte l'ipotesi in cui
all'aggiudicazione abbia fatto seguito, prima del 28 luglio 2000, un
principio di esecuzione del contratto, come nel caso di anticipata
consegna dei lavori.
- In tal caso,
infatti, l'inizio dell'esecuzione rappresenta un'adesione
sostanziale alla definitiva instaurazione del rapporto, il quale
puo' pertanto considerarsi gia' pienamente operante, quanto meno
come contratto di fatto.
- Con la
conseguenza che l'amministrazione dovra' procedere (ora per allora)
alla stipulazione formale del negozio, alle condizioni previste
dalle norme a quella data vigenti, senza considerare la
regolamentazione successivamente intervenuta.
- Nel caso,
invece, in cui all'aggiudicazione non abbia fatto seguito alcuna
attivita' di adempimento delle obbligazioni contrattuali, la
stipulazione formale dovra' avvenire previa verifica della
sussistenza di tutte le condizioni previste dal nuovo ordinamento,
con eventuale rinegoziazione con l'aggiudicatario e con
autoannullamento dell'intera procedura di gara qualora
l'aggiudicatario non aderisca alla proposta di contrattazione.
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