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Autorita'
per la vigilanza sui lavori pubblici
DETERMINAZIONE
n. 13/2002
del 13 giugno 2002
Chiarimenti
alle SOA in materia di fusione tra SOA, in materia di fusione tra SOA ed
organismi già accreditati al rilascio di certificazioni del sistema di
qualità, e di partecipazione da parte di una SOA autorizzata in altra
società il cui oggetto sociale non abbia alcuna attinenza con il
settore dei lavori pubblici.
Fatto
Alcune SOA hanno richiesto all’Autorità chiarimenti in ordine:
a)
alla possibilità che una SOA acquisisca un’altra SOA tramite fusione
per incorporazione;
b)
alla possibilità che una SOA già autorizzata si fonda con un organismo
certificatore di qualità, ovvero che un organismo certificatore di
qualità si fonda con una SOA;
c)
alla possibilità per una SOA autorizzata di acquisire una
partecipazione azionaria in un’altra società.
L’Autorità
ha acquisito l’avviso della Commissione consultiva di cui
all’articolo 8, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
successive modificazioni nonché all’articolo 5 del d.P.R. 25 gennaio
2000 n. 34, avviso espresso nella seduta del 17 ottobre 2001 e sulla cui
base svolge le seguenti considerazioni:
Diritto
In primo luogo va osservato
che in ordine ai suddetti quesiti vengono in considerazione, quali
riferimenti normativi essenziali:
1)
l’articolo 7, comma 3, del d.P.R. 34/2000 il quale impone che gli
statuti delle SOA devono prevedere come “oggetto esclusivo” “lo
svolgimento dell’attività di attestazione…e di effettuazione dei
connessi controlli tecnici sull’organizzazione aziendale e sulla
produzione delle imprese di costruzione, nonché sulla loro capacità
operativa ed economico-finanziaria”;
2)
l’articolo 7, comma 4, del d.P.R. 34/2000 il quale impone “il
rispetto del principio di indipendenza di giudizio e l’assenza di
qualunque interesse commerciale, finanziario che possa determinare
comportamenti non imparziali o discriminatori”;
3)
l’articolo 2361 c.c. il quale prevede che l’assunzione di
partecipazioni in altre imprese è vietata qualora “per la misura e
per l’oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente
modificato l’oggetto sociale determinato dall’atto costitutivo”;
4)
l’articolo 8, comma 4, lett. b), secondo periodo, della legge n.109/94
e s.m. il quale statuisce che nel caso di cumulo, in capo al medesimo
organismo, dell’accreditamento alla certificazione dei sistemi di
qualità e dell’autorizzazione dall’attestazione di qualificazione
per l’esecuzione dei lavori pubblici, resta fermo “il divieto per lo
stesso soggetto di svolgere sia compiti della certificazione che quelli
dell’attestazione relativamente alla medesima impresa”;
5)
l’articolo 13 del d.P.R. 34/2000 il quale stabilisce, tra l’altro,
che nel caso in cui gli organismi già accreditati al rilascio di
certificazione dei sistemi di qualità intendano svolgere anche attività
di attestazione occorre apposita autorizzazione dell’Autorità
“subordinata all’accertamento della sussistenza dei requisiti e
delle condizioni stabiliti dagli articoli 7, 8 e 9, fatta eccezione per
ciò che attiene alla denominazione sociale e all’unicità
dell’oggetto sociale”.
In
termini generali si ricorda che nella determinazione n. 23 del 7 aprile
2000 l’Autorità ha affermato che le SOA sono società per azioni di
diritto speciale la cui connotazione particolare discende da una serie
di requisiti indispensabili ai fini della relativa autorizzazione e la
cui sussistenza deve permanere nel tempo.
Questi
requisiti fanno ritenere inammissibili investimenti in azioni in altre
SOA (quesito C) mentre non configurano ostacoli alla applicazione delle
norme di diritto comune in materia di fusione per incorporazione
(articolo 2501 e ss. c.c.) (quesito A).
Alla
possibilità per una SOA autorizzata di acquisire una partecipazione
azionaria in un’altra società, osta la peculiare natura di società
per azioni “di diritto speciale” delle SOA (determinazione n.
23/2000). Tale partecipazione, infatti, aggiungerebbe all’attività di
attestazione un’ulteriore attività di natura finanziaria, laddove
l’articolo 7, comma 3, d.P.R. 34/2000 prevede che lo statuto delle SOA
abbia “come oggetto esclusivo lo svolgimento dell’attività di
attestazione” e delle attività di controllo ad essa strumentali.
Deve,
invece, ammettersi l’acquisizione di partecipazioni azionarie, da
parte di una SOA autorizzata in un’altra SOA quando ciò sia
espressamente ed univocamente inteso all’obiettivo finale della
fusione per incorporazione dal momento che in questa ipotesi non si
tratta di “attività finanziaria” che, in quanto tale esula da
quella esclusiva di attestazione ma di una applicazione dell’articolo
2504 quinquies c.c. coerente con la particolare disciplina degli
investimenti SOA.
Trattandosi
di fusione fra società dello stesso tipo (fusione omogenea) si
verificherà l’estinzione della SOA incorporata e l’aumento del
capitale sociale di quella incorporante; quest’ultima succederà, ex
articolo 2504 bis c.c., nelle posizioni giuridiche attive e passive
dell’incorporata.
Deve
essere ricordato che secondo le norme del codice civile la fusione si
articola in un procedimento diviso in tre fasi: il progetto di fusione,
la delibera di fusione e l’atto di fusione.
La
delibera di fusione deve essere assunta da ciascuna delle società che
vi partecipano (SOA incorporante e SOA incorporata) secondo le norme del
codice civile riguardanti le delibere modificative dell’atto
costitutivo e deve stabilire le modalità dell’operazione. Essa deve
essere adottata sulla base di un “progetto di fusione” predisposto
dagli amministratori e risultante dalle trattative intercorse con le
società interessate. Tale progetto va sottoposto “preventivamente”
al vaglio dell’Autorità. La necessità di acquisire il preventivo
nulla osta dell’Autorità sul progetto di fusione lo si desume, oltre
che in via analogica dall’articolo 8, commi 3 e 5, del d.P.R. 34/2000,
anche dalla previsione secondo cui la partecipazione di una SICAV alla
fusione è soggetta al preventivo nulla osta della Banca d’Italia, che
lo rilascia sentita la Consob (articolo 49, commi 3 e 4, del d.lgs.
24.02.1998 n. 58. In assenza di nulla osta, la delibera non può essere
depositata per l’iscrizione nel Registro delle Imprese.
Giova
precisare che solo dopo il preventivo assenso dell’Autorità al
progetto di fusione, le società incorporante e incorporata possono
adottare le rispettive delibere di fusione (articolo 2502 c.c.) e
provvedere al deposito ed all’iscrizione delle medesime presso il
Registro delle Imprese (articolo 2502 bis c.c.). Decorsi i termini di
cui all’articolo 2503 c.c. (due mesi dall’iscrizione delle delibere
di fusione delle società che partecipano al progetto di fusione nel
Registro delle Imprese), le società potranno stipulare l’atto
pubblico di fusione di cui all’articolo 2504 c.c. e, quindi,
provvedere, ad opera del notaio o degli amministratori delle SOA
interessate ed entro il termine di trenta giorni dalla stipula
dell’atto pubblico, al deposito dello stesso presso il Registro delle
Imprese dei luoghi ove è posta la società incorporante. Anche l’atto
pubblico di fusione deve essere trasmesso all’Autorità. A seguito
della fusione per incorporazione, la SOA risultante dalla fusione non
deve essere sottoposta a nuova autorizzazione.
Rispetto
all’assicurazione di cui le SOA devono munirsi ai fini
dell’esercizio dell’attività di attestazione, considerato
l’articolo 10, comma 2, lettera g), del d.P.R. 34/2000, il quale
prevede che le SOA debbano munirsi di una polizza assicurativa per il
rischio professionale avente “massimale non inferiore a sei volte il
volume d’affari”, e la determinazione dell’Autorità n. 50/2000,
nella quale si è precisato che il suddetto massimale è soggetto ad
aumento con riferimento ai dati della concreta attività di
qualificazione posta in essere dalla SOA (consistente nel valore del
portafoglio contratti), va precisato che la SOA la quale proceda ad
incorporazione per fusione deve sempre procedere ad innalzare il proprio
massimale assicurativo adeguandolo al nuovo volume d’affari.
Per
ciò che concerne i contratti di attestazione in corso di esecuzione, la
successione universale in virtù della quale la società incorporante
succede in tutti i rapporti giuridici della società incorporata la
quale si estingue (Cass. Civ. 9349/97, Cass. Civ. 833/94 e Cass. Civ.
7321/93), comporta che le imprese proseguono i loro rapporti con il
nuovo soggetto risultante dalla fusione, sia per i contratti non ancora
conclusi con il rilascio dell’attestazione, sia per le attestazioni già
rilasciate (es. trasferimento della documentazione, eventuali
“variazioni minime” dell’attestazione di cui alla determinazione
n. 40/2000).
Va
infine ricordato che le attestazioni rilasciate dalla società
incorporata, continuano a mantenere la stessa efficacia e durata.
Tuttavia pare opportuno stabilire che la SOA incorporante debba
procedere a ritirare le attestazioni rilasciate dalla SOA incorporata
sostituendoli con altri attestati a propria firma che devono riportare
obbligatoriamente la dicitura “sostituisce l’attestazione
n…../…….”. Ciò a prescindere dalla eventuale richiesta delle
imprese attestate di apportare alle attestazioni le cosiddette
“variazioni minime”. Si ribadisce, inoltre, la totale assunzione di
responsabilità, sia nei confronti di terzi, sia nei confronti
dell’Autorità, della SOA incorporante sulle attestazioni emesse dalla
SOA incorporata.
Per
ciò che concerne il quesito relativo alla possibilità di una fusione
tra una SOA già autorizzata ed un organismo certificatore di qualità
(quesito B) valgono considerazioni analoghe a quelle in precedenza
svolte e cioè che non si ritiene compatibile tale ipotesi con la
peculiare natura di società per azioni “di diritto speciale” delle
SOA (determinazione n. 23/2000). Tale partecipazione, infatti,
aggiungerebbe all’attività di attestazione un’ulteriore attività
di impresa o di natura finanziaria, laddove l’articolo 7, comma 3,
d.P.R. 34/2000 prevede che lo Statuto delle SOA abbia “come oggetto
esclusivo lo svolgimento dell’attività di attestazione” e delle
attività di controllo ad essa strumentali.
Ne
può trarsi argomento dalla disposizione derogatoria contenuta
nell’articolo 8, comma 4, lettera b), della legge 11 febbraio 1994 n.
109 e successive modificazioni e nell’articolo 13 del d.P.R. 34/2000
che costituisce tassativa eccezione al principio suindicato.
La
su indicata norma, dunque, prevale su quella generale riportata
nell’articolo 2361 c.c., secondo cui “l’assunzione di
partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente
nell’atto costitutivo, non è consentita se per la misura e
l’oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato
l’oggetto sociale determinato dall’atto costitutivo”. Ciò sia nel
caso in cui la società terza svolga un’attività priva di punti di
contatto con quella di attestazione, sia nel caso in cui anche la detta
società sia una SOA autorizzata, dal momento che la partecipazione
azionaria rivestirebbe comunque natura di “attività finanziaria”
(tranne, come prima specificato, per l’ipotesi di acquisto di
assunzione di partecipazione al fine di addivenire alla fusione per
incorporazione tra SOA)
D’altra
parte, in sede di autorizzazione all’esercizio dell’attività di
attestazione, è sempre stato richiesto un oggetto sociale
“esclusivo”; laddove ciò non sia stato riscontrato, in linea con le
indicazioni della Commissione consultiva del cui parere si avvale
l’Autorità in sede sia di autorizzazione all’esercizio
dell’attività di attestazione sia di revoca dell’autorizzazione ai
sensi dell’articolo 2, comma 1, lett.o), del d.P.R. 34/2000,
l’Autorità ha sempre chiesto l’eliminazione dall’atto
costitutivo, nella parte dedicata all’oggetto sociale della società,
di tutte le previsioni che indicavano la possibilità di compiere
operazioni mobiliari e immobiliari e finanziarie, nonché partecipazioni
in altre società aventi oggetto simile a quello delle SOA al mero scopo
di realizzare utili ultronei rispetto quelli derivanti dall’esercizio
dell’attività di attestazione.
Sulla
base delle suesposte considerazioni:
a)
è ammesso che una SOA autorizzata acquisisca la totalità delle azioni
di un’altra SOA autorizzata quando ciò sia espressamente ed
univocamente inteso all’obiettivo finale della fusione per
incorporazione;
b)
non è ammessa la fusione tra una SOA autorizzata ed un organismo
certificatore di qualità e né tra un organismo certificatore di qualità
ed una SOA autorizzata
c)
non è ammessa l’acquisizione da parte di una SOA autorizzata di
partecipazioni azionarie in altre società.
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