Autorita'
per la vigilanza sui lavori pubblici
DETERMINAZIONE
N. 14/2002
del 10 luglio 2002
“appalti di manutenzione”
Premesso
E’
pervenuta all’Autorità una richiesta di parere, da parte dell’ACER,
relativamente a due affidamenti, espletati dal Comune di Roma, XII
Dipartimento, per la manutenzione e la sorveglianza di opere d’arte di
rilievo a carattere stradale ricadenti nel territorio delle
circoscrizioni comunali. Specificamente, l’oggetto degli appalti
concerne, oltre agli interventi di manutenzione sulle opere d’arte
stradali, anche la loro sorveglianza e vigilanza sulle condizioni di
sicurezza delle strade interessate dai lavori.
In
particolare, a
parere dell’Associazione, stante il tenore delle disposizioni
contenute negli articoli 26, 29 e 30 del capitolato speciale di appalto,
il servizio di sorveglianza non può essere ritenuto “prestazione
accessoria” rispetto all’attività manutentiva, investendosi
l’appaltatore di una responsabilità per danni più estesa di quella
derivante dall’inadempimento nell’espletamento dell’appalto: la
sorveglianza ha ad oggetto anche strade diverse da quelle sulle quali
sono previsti interventi di manutenzione ovvero opere stradali di
proprietà di enti diversi dal Comune.
Ne
conseguono, prosegue la nota, due considerazioni: da un lato, non è
possibile procedere ad un affidamento congiunto regolato esclusivamente
dalla normativa sui lavori pubblici dovendo i lavori di manutenzione
stradale ed il servizio di sorveglianza formare oggetto di due
affidamenti distinti con applicazione, per la sorveglianza, della
normativa sui servizi; dall’altro, l’esercizio della sorveglianza
delle strade, così come delineata dal C.S.A., comportante una
attribuzione di responsabilità oggettiva in capo all’appaltatore, è
una tipica funzione pubblica che non può essere trasferita con un
contratto di appalto.
Ritenuto
in diritto
Per
dare risposta ai quesiti formulati, occorre, in primo luogo, considerare
che per giurisprudenza pressocchè consolidata, ai fini della
individuazione della natura e della disciplina dei contratti delle
pubbliche amministrazioni che comportino attività di “manutenzione di
immobili”, occorre procedere alla concreta disamina delle prestazioni
dedotte nell’accordo; nel senso, in particolare, che vanno qualificati
come appalti di lavori quelle fattispecie che prevedono attività di
conservazione di beni immobili implicanti concreta, specifica e visibile
trasformazione dei luoghi (Cons. St.,
sez. V, 11 aprile 1990, n. 342).
Per
quanto detto in precedenza, non vi è dubbio che, con riferimento al
caso in esame e sulla base del Capitolato speciale di appalto che
descrive le prestazioni dedotte in contratto, l’affidamento disposto
dal comune di Roma per la “manutenzione” delle opere d’arte
del rilievo stradale debba essere qualificato come appalto di lavoro
pubblico; la prestazione afferente all’esecuzione di lavori di
manutenzione, infatti, appare funzionalmente prevalente e tale, quindi,
da caratterizzare il contratto, rispetto all’ulteriore prestazione
dedotta anch’essa nel rapporto e costituita dalla “sorveglianza e
vigilanza sulle condizioni di sicurezza delle strade interessate dai
lavori”. Con la conseguenza che, nel caso esaminato, deve trovare
applicazione per l’intero contratto la normativa sui lavori pubblici.
Disciplina
sugli appalti pubblici di lavori che deve ugualmente trovare
applicazione anche se si volesse ritenere la prestazione inerente il
lavoro funzionalmente equivalente rispetto al servizio di vigilanza,
integrandosi in tal modo una fattispecie contrattuale mista. Ed, invero,
in base al disposto di cui all’art. 2, comma 1, ultimo periodo, della
legge 109/1994 e s.m. e dell’art. 3, comma 3, del decreto legislativo
157/1995, ai contratti misti ed anche i contratti che si debbono
qualificare (con riferimento alla natura della prestazione principale)
come contratti di servizi o di fornitura va applicata la disciplina sui
lavori pubblici qualora prevedano (come nel caso in esame) lavori
accessori che superino del 50 per cento l’importo complessivo
dell’appalto. Da segnalare, infatti, che nel caso in esame a fronte di
un costo complessivo per lavori stimato a circa 5 miliardi e mezzo di
vecchie lire, è stata stimata un valenza economica della prestazione di
sorveglianza di sole circa 375.000.000. milioni di vecchie lire.
Pur
ribadendo, peraltro, che nel caso esaminato
per quanto detto in precedenza va fatta applicazione della
normativa relativa ai lavori pubblici, non può ugualmente sottacersi
che attiene alla discrezionalità della stazione appaltante, qualora lo
ritenga opportuno, nel rispetto della propria autonomia contrattuale,
fare uso di un criterio di aggiudicazione che implichi un’integrazione
delle discipline delle diverse cause negoziali che non confluiscono nel
complessivo negozio ovvero procedere separatamente per distinti appalti
(Cass. Civ., sez. II, 2 dicembre 1997, n. 12199).
Per quanto attiene,
poi, al secondo aspetto del quesito proposto dall’ACER occorre
preliminarmente verificare se nell’appalto di manutenzione, a seguito
della consegna dei lavori, si verifichi o meno il totale trasferimento
all’appaltatore del potere di fatto sull’immobile.
Nell’appalto
di costruzione con la consegna lavori l’appaltatore ha la detenzione
del bene, che esplica una funzione strumentale per l’esecuzione della
prestazione: si è in presenza di una detenzione materiale qualificata,
nel senso che per suo tramite l’appaltatore ha un interesse proprio
per conseguire, adempiendo, il corrispettivo pattuito; interesse che è
distinto ed autonomo rispetto a quello proprio del committente.
Diversamente nell’appalto di manutenzione di un bene immobile, nella
specie opere stradali, non si realizza il totale trasferimento
all’appaltatore del potere di fatto sul bene oggetto dell’appalto:
tanto più ove gli interventi manutentivi devono essere effettuati
mantenendo la possibilità di transito a veicoli e pedoni, salvo casi
eccezionali. Sul committente pertanto grava il dovere di custodia e di
vigilanza con la correlata responsabilità ex articolo 2051 c.c. (v. da
ultimo Cass. Civ., sez. II, n. 5609 del 17.04.01).
Rientra
tuttavia nella normale conduzione di un appalto la previsione, contenuta
anche nell’articolo 14 del C.G.A., secondo la quale sono a carico
dell’appaltatore tutti gli adempimenti per evitare il verificarsi di
danni alle opere, all’ambiente, alle persone e alle cose
nell’esecuzione dell’appalto.
Sembra
quindi potersi affermare che sussista, nel caso di appalti di
manutenzione, una responsabilità concorrente dell’appaltatore e del
committente nei confronti dei terzi danneggiati, in quanto
sull’appaltatore incombono gli obblighi di cui all’articolo 14 del
C.G.A. inerenti la normale conduzione dell’appalto, mentre sul
committente incombe comunque l’obbligo di custodia e, quale possessore
dell’immobile, lo stesso conserva i poteri di ingerenza e di vigilanza
sul bene oggetto dell’appalto e deve impedire che dallo stesso i terzi
subiscano nocumento.
Né,
nell’ambito di un appalto di manutenzione, nell’accezione di cui
all’articolo 2, comma 1, lettera l), del DPR 554/99, è possibile
prevedere una attività di sorveglianza di opere diverse da quelle sulle
quali sono previsti interventi manutentivi, dal momento che prestazioni
diverse da quelle di manutenzione ordinaria e straordinaria trovano
giustificazione in tale tipologia di lavori solo in quanto strumentali
rispetto alla prestazione principale, perché preordinate e subvalenti
alla loro esecuzione.
Eccezione
a detto assunto si verifica nel caso di contratti plurimi tra loro
collegati, nei quali sussiste una pluralità e diversità di pattuizioni
ciascuna dotata di una propria autonomia sotto il profilo della causa,
che, come in precedenza rilevato, possono prevedere specifiche clausole,
nello svolgimento del rapporto, che rimangono sottoposte alla disciplina
contrattuale cui specificamente si riferiscono.
Dalle
considerazioni svolte segue che, ad avviso dell’Autorità per la
vigilanza sui lavori pubblici
il
contratto stipulato dal comune di Roma è da qualificare come contratto
di appalto di lavori pubblici che implica anche la prestazione
accessoria di una attività di sorveglianza funzionale
all’espletamento della prestazione principale.
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