Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
DETERMINAZIONE
N. 17/2002 del 10 luglio 2002
Provvedimenti
in autotutela.
Premesso:
E’ stata più volte sottoposta all’attenzione
dell’Autorità la problematica di carattere generale inerente la
eventualità, per la stazione appaltante, di riconsiderare la
graduatoria di gara qualora vengano in evidenza elementi che inducano a
ritenere viziato l’atto sul quale si è fondata l’elaborazione della
graduatoria stessa.
Ritenuto
in diritto
Nelle
gare per l'aggiudicazione dei contratti pubblici vige il principio dell'autotutela
decisoria che consente all'amministrazione di riesaminare, annullare e
rettificare gli atti invalidi. Il complesso delle regole sull'autotutela
ha portata generale ed è espressione tipica del potere amministrativo,
direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon
andamento della funzione pubblica. L'autotutela decisoria, successiva
alla conclusione del procedimento, è subordinata: a) all'obbligo di
motivazione; b) alla presenza di concrete ragioni di pubblico interesse,
non riducibili alla mera esigenza del ripristino della legalità; c)
alla valutazione dell'affidamento delle parti private destinatarie del
provvedimento oggetto di riesame, tenendo conto del tempo trascorso
dalla sua adozione; d) al rispetto delle regole del contraddittorio
procedimentale; e) all'adeguata istruttoria.
Sulla
base di giurisprudenza costante, pertanto, l'amministrazione appaltante
può revocare d'ufficio o non approvare l'aggiudicazione con atto
successivo adeguatamente motivato mediante il richiamo ad un preciso e
concreto interesse pubblico; essa, infatti, una volta indetta una
procedura di gara, non è vincolata a concluderla con l'aggiudicazione
del contratto, se a ciò si oppongono gravi motivi di ordine pubblico.
Peraltro, dopo l'approvazione dell'aggiudicazione, l'eventuale
valutazione successiva della legittimità del procedimento spetta
unicamente al competente organo di amministrazione attiva, responsabile
del pertinente settore di attività contrattuale, e non alla commissione
di gara che ha esaurito la propria funzione.
In
caso di aggiudicazione provvisoria di un contratto, dunque,
l'amministrazione, in base al principio costituzionale di buon andamento
e con l'obbligo di dare esplicita e puntuale contezza del potere
esercitato, può riaprire la gara al fine di riammettere imprese
illegittimamente escluse e, in generale, riesaminare gli atti adottati,
se ciò risulta opportuno a seguito di circostanze sopravvenute o sulla
base di un diverso apprezzamento della situazione preesistente.
La
giurisprudenza ha peraltro ritenuto che la illegittimità della
procedura di gara giustifica l'esercizio del potere di autotutela nel
caso in cui l'aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi
inerenti la procedura di gara che doveva essere espletata assicurando il
puntuale rispetto della concorrenza tra imprese e la par condicio delle
stesse, occorrendo peraltro che vengano individuati da parte della
stazione appaltante tutti gli interessi pubblici attuali, distinti dal
mero interesse al ripristino della situazione di legittimità che
giustifica la rimozione dell'atto viziato.
Fra
gli elementi che devono formare oggetto della valutazione da parte della
stazione appaltante vi è quello che attiene all'economicità
dell'azione amministrativa che potrebbe venir meno nel caso si
disponesse una revoca quando i lavori sono in una fase di esecuzione
avanzata tale da far ritenere non conveniente sotto detto profilo lo
scioglimento del contratto.
Appare
inoltre necessario sottolineare, in materia di adozione di atti in
autotutela, che è sempre consentito anche alla commissione giudicatrice
di rivedere il proprio operato correggendo gli errori in cui sia
eventualmente incorsa, fin quando essa non perde la disponibilità degli
atti di gara, a seguito della loro trasmissione all’organo competente
ad approvarli. Detta facoltà, infatti, che sotto lo speculare profilo
del buon andamento dell’azione amministrativa è configurabile altresì
come dovere, è espressione del potere di autotutela spettante alla
pubblica Amministrazione ed a ciascuno dei suoi organi, compresi quelli
straordinari, quali, appunto, le commissioni preposte alle procedure di
evidenza pubblica”.
Peraltro
è da ritenersi che, stante l’esistenza in capo all'appaltatore di un
diritto soggettivo derivante dalla stipula del contratto, la revoca e lo
scioglimento dello stesso contratto in sede di autotutela da parte
dell'amministrazione, dipendono dalla esatta individuazione e
valutazione da parte della stazione appaltante di interessi pubblici
attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di
mera legittimità. Da ciò deriva che gli organi competenti devono porre
particolare attenzione nel valutare la rilevanza del pubblico interesse
ed evitare, in particolare, che l’attività di riesame in sede di
autotutela sia funzionale a finalità diverse, come quella di incidere
sul procedimento per determinare un diverso aggiudicatario.
Sulla
base delle considerazioni svolte, pertanto, si ritiene che, resta in
capo alla stazione appaltante il potere/dovere dell’adozione di
provvedimenti in autotutela ove, in qualunque momento nel corso di una
procedura ad evidenza pubblica, vengano in evidenza vizi determinanti
per l’individuazione del contraente, fermo restando tuttavia quegli
elementi in principio indicati, cui l’adozione di provvedimenti in
autotutela per la rettifica di atti invalidi è subordinata.
|