Autorita'
per la vigilanza sui lavori pubblici
DETERMINAZIONE
N. 19/2002 del 30 luglio 2002
Criteri
che le stazioni appaltanti debbono seguire nei casi di annullamento
dell’attestazione di qualificazione o di ridimensionamento delle
categorie e/o classifiche di qualificazione nonché nel caso di
applicazione dell’art. 75, comma 1, lettera h), del d.P.R. 21 dicembre
1999, n. 554.
Considerato
in fatto
Sono stati
richiesti, da numerose stazioni appaltanti, chiarimenti in ordine ai
comportamenti da adottare nel caso in cui ad una gara per
l’affidamento di un appalto o di una concessione di lavori pubblici
partecipi un’impresa nei cui confronti l’Autorità abbia emanato
provvedimento di annullamento dell’attestazione di qualificazione
(d’ora innanzi attestazione SOA) o di ridimensionamento delle
categorie e/o classifiche di qualificazione e nei casi in cui siano da
applicare le disposizioni di cui all’articolo 75, comma 1, ed in
particolare quella di cui alla lettera h), del d.P.R. 21 dicembre 1999,
n. 554.
In
particolare:
a)
il Comune di San Gregorio di Catania ha sospeso una procedura di
pubblico incanto, poiché alla stessa ha presentato offerta un’A.T.I.
in cui partecipa un’impresa alla quale l’Autorità ha annullato
l’attestazione SOA;
b)
la ANIEM di Sicilia segnala che il Comune di Paternò ha aggiudicato un
pubblico incanto in cui ha partecipato la medesima impresa di cui sopra
e che l’offerta di quest’ultima ha contribuito a determinare la
media per calcolare la soglia di anomalia; si chiede dunque se sia
possibile stipulare un contratto con la parte restante dell’ATI
aggiudicataria o se, al contrario, sia necessario annullare la gara;
c)
la RFI - Rete Ferroviaria Italiana ha aggiudicato un appalto in favore
della stessa impresa cui l’Autorità ha annullato l’attestazione SOA,
per il quale non è stato ancora sottoscritto il verbale di cui
all’art. 71, comma 3, del d.P.R. 554/1999 (attestante il permanere
delle condizioni che consentono all’impresa di eseguire i lavori prima
di sottoscrivere il contratto), né sono stati consegnati i lavori;
d)
il Comune di Aci Catena, infine, ha aggiudicato un appalto ad una
impresa cui è stato annullato l’attestazione, stipulando anche il
relativo contratto; avendo appreso dell’annullamento durante
l’esecuzione dei lavori, chiede se debba procedere alla risoluzione
del contratto.
Considerato
in diritto
A) In
via preliminare, è opportuno considerare che l’attestazione SOA è da
ritenersi rilasciata in difetto dei necessari presupposti ove
l’impresa abbia reso alla SOA false dichiarazioni oppure abbia
presentato alla SOA documenti, quale per esempio certificati di
esecuzione dei lavori, che non abbiano trovato sostanziale
corrispondenza in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni.
Nel
potere di vigilanza e controllo dell’Autorità sul sistema di
qualificazione previsto dall’articolo 4, comma 4, lettera i), della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni nonché dagli
articoli 14 e 16 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, rientra anche il
potere per l’Autorità di controllare la validità delle attestazioni
SOA e, di conseguenza, di annullare o ridimensionare quelle per le quali
venga in evidenza che siano state rilasciate in mancanza dei necessari
presupposti.
Dal
provvedimento di annullamento o ridimensionamento dell’attestazione
SOA consegue (art. 27 del D.P.R. 34/2000) l’inserimento nel casellario
informatico delle imprese dell’informazione relativa alla sopraggiunta
perdita di validità o al ridimensionamento dell’attestazione, con
effetti di pubblicità erga omnes ed indipendentemente dagli atti che
potrà o dovrà assumere la SOA che ha rilasciato l’attestazione in
difetto dei necessari presupposti.
Nella
determinazione 16/23 del 5 dicembre 2001 (parte II, lettera H),
l’Autorità ha ritenuto, sulla base di una interpretazione
logico-sistematica delle due disposizioni regolanti le condizioni che
impediscono il conseguimento dell’attestazione di qualificazione e le
condizioni che precludono la partecipazione alle gare e la stipula dei
relativi contratti, ossia, rispettivamente, dell’art. 17, comma 1,
lettera m), del d.P.R. 34/2000 e dell’art. 75, comma 1, lettera h),
del d.P.R. 554/1999 che il termine annuale previsto dalla seconda
disposizione (art. 75) è operante anche per l’altra (art. 17).
Pertanto,
in caso dell’annullamento dell’attestazione SOA, il provvedimento
comporta, oltre al divieto di partecipazione alle gare per un anno dalla
data del provvedimento dell’Autorità, anche il divieto per
l’impresa, titolare dell’attestazione annullata, di stipulare un
nuovo contratto di attestazione prima del decorrere di un anno dalla
suddetta data, e tale prescrizione deve essere inserita fra le
informazioni del casellario informatico delle imprese.
E’,
inoltre, evidente che il divieto di partecipare alle gare che consegue
dall’annullamento dell’attestazione SOA, in virtù della regola
generale contenuta nell’art. 75, lett. h), d.P.R. 554/1999, ha un
ambito che prescinde dall’importo dell’appalto; ne consegue che
nell’anno successivo al provvedimento dell’Autorità l’impresa non
può partecipare neanche a gare d’appalto di importo inferiore a
150.000 € pur se, per le stesse, non è richiesto il possesso
dell’attestazione SOA.
Nella
determinazione n. 10 del 29 maggio 2002 l’Autorità - premesso che in
base al disposto dell’articolo 75, comma 1, lettera h), del D.P.R.
554/1999, tra le ipotesi che precludono la partecipazione alle gare
d’appalto vi è quella relativa al fatto di avere, nell’anno
antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, reso false
dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la
partecipazione alle procedure di gara risultanti dai dati in possesso
dell’Osservatorio dei Lavori Pubblici – ha ritenuto che è suo
compito, ricevuta dalla stazione appaltante la segnalazione del
provvedimento di esclusione dell’impresa dalla gara per il ricorrere
dell’ipotesi di cui al menzionato art. 75, comma 1, lettera h),
emanare il proprio provvedimento sanzionatorio ed inserire nel
casellario informatico delle imprese il divieto per un anno per
l’impresa medesima di partecipare alle gare di appalto o di
concessione di lavori pubblici indette da qualsiasi stazione appaltante.
Per
quanto concerne la decorrenza del detto anno, il dies a quo si rinviene
nel momento in cui si faccia uso della falsa dichiarazione in sede di
gara e cioè quando viene accertata la falsità della dichiarazione in
seguito alla c.d. verifica a campione o al verificarsi della posizione
di primo o secondo aggiudicatario. Nel caso di falso successivamente e
comunque accertato il detto dies a quo coincide, invece, con il momento
della scoperta del falso. In tal senso sono da intendere le indicazioni
sulla data di decorrenza del divieto riportate nelle citate
determinazioni 16/23 del 2001 e 10 del 2002 (rispettivamente parte II,
lettera H, e lettera c) del disposto).
Va
infine considerato che le conseguenze sopra precisate nel caso di
annullamento dell’attestazione SOA si verificano anche ove l’Autorità
adotti i provvedimenti ex art. 75, comma 1, D.P.R. 554/1999 e articolo
27 del d.P.R. 34/2000 quali prescritti nelle citate determinazioni 16/23
del 2001 e 10 del 2002 e di seguito ulteriormente chiariti.
B)
In entrambe le ipotesi ora dette (annullamento dell’attestazione SOA o
dell’adozione di provvedimenti da parte dell’Autorità ex art. 75,
comma 1, del d.P.R. 554/1999) gli effetti sono diversi a seconda delle
fasi in cui si trova la procedura di affidamento e la successiva
realizzazione dell’opera, e cioè:
a)
prima che venga indetta una gara per l’affidamento di un appalto o di
una concessione di lavori pubblici;
b)
dopo la pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di un
appalto o di una concessione di lavori pubblici, ma prima che scada il
termine per la presentazione delle offerte;
c)
dopo che sia scaduto il termine per la presentazione delle offerte, ma
prima dell’aggiudicazione;
d)
dopo l’aggiudicazione, ma prima della stipula del contratto;
e)
dopo la stipula del contratto;
f)
dopo la consegna dei lavori.
C)
Quanto ai singoli casi sopra elencati, si precisa quanto segue.
Nei
casi di cui alle lettere a) (prima che venga indetta una gara per
l’affidamento di un appalto o di una concessione di lavori pubblici) e
b) (dopo la pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di un
appalto o di una concessione di lavori pubblici, ma prima che scada il
termine per la presentazione delle offerte), risulta pacifico che
l’impresa non potrà partecipare alla gara.
Nel
caso di cui alla lettera c) (dopo che sia scaduto il termine per la
presentazione delle offerte, ma prima dell’aggiudicazione), le
stazioni appaltanti, avendo avuto notizia, mediante la consultazione del
casellario informatico delle imprese di cui all’art. 27 del D.P.R.
34/2000, dell’intervenuto annullamento dell’attestazione SOA, o del
verificarsi di uno dei casi caso di cui all’articolo 75, comma 1, del
d.P.R. 554/1999, dovranno procedere all’esclusione del concorrente
dalla gara.
Si
aggiunga che nell’ipotesi in cui il ribasso offerto dall’impresa cui
sia stata annullata l’attestazione o per la quale si sia venuta in
evidenza una delle condizioni di cui all’articolo 75, comma 1, del
d.P.R. 554/1999, abbia già contribuito a formare la media per il
calcolo della soglia di anomalia (secondo le disposizioni dell’art.
21, comma 1 bis, legge 109/1994), le stazione appaltanti devono
calcolare la nuova soglia e procedere ad aggiudicare l’appalto al
concorrente che abbia presentato la migliore offerta non anomala, o al
concorrente che abbia presentato la migliore offerta ritenuta congrua,
secondo quanto precisato dall’Autorità nella determinazione n. 4 del
26 ottobre 1999.
In
questi casi si concreta una situazione pratica analoga a quella prevista
dall’art. 10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e
successive modificazioni. Com’è noto, la c.d. verifica a campione,
disciplinata dalla norma suddetta, si applica ora alle sole gare di
appalto al di sotto dei 150.000 € ed al di sopra di 20.658.276 €; ma
per quelle d’importo compreso fra tali valori il fatto che
l’attestazione SOA sia prova dei requisiti di capacità tecnica e
finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici (art. 1,
comma 3, D.P.R. 34/2000), non esclude che il concorrente cui venga
annullata l’attestazione SOA risulterà in gara sprovvisto della prova
del possesso degli anzidetti requisiti indispensabili per la
partecipazione alla gara e da questo punto di vista, dunque, trovarsi in
una situazione analoga a quella di un concorrente sorteggiato con
verifica a campione. Soprattutto detta situazione legittima
l’escussione della cauzione provvisoria che è intesa, come
specificato dall’Autorità nella determinazione n. 15 del 30 marzo
2000, a svolgere una funzione di garanzia, non più in riferimento alla
stipula del contratto, sebbene alla serietà ed affidabilità
dell’offerta. Deve ritenersi anche sussistente l’obbligo di
segnalazione del fatto all’Autorità, salvo le valutazioni di
competenza in ordine alla praticabilità o meno, in questi casi, del
procedimento per l’irrogazione di sanzioni.
Nel
caso di cui alla lettera d) (annullamento dell’attestazione SOA o
venire in evidenza di una delle condizioni di cui all’articolo 75,
comma 1, del d.P.R. 554/1999, dopo l’aggiudicazione, ma prima della
stipula del contratto) occorre distinguere a seconda che
l’attestazione SOA annullata sia quella dello stesso aggiudicatario o
di un altro concorrente non aggiudicatario.
Nel
primo caso, il contratto non può essere stipulato e, di conseguenza, è
anche impossibile sottoscrivere il verbale di cui all’art. 71, comma
3, del d.P.R. 554/1999, essendo venute meno, come detto, le condizioni
che consentono di procedere alla stipula del contratto con
l’aggiudicatario.
Pertanto
le stazioni appaltanti, come nell’ipotesi precedenti e per le stesse
ragioni, procederanno all’annullamento in via di autotutela
dell’aggiudicazione, all’esclusione dalla gara
dell’aggiudicatario, all’escussione della relativa cauzione
provvisoria, alla segnalazione all’Autorità per le valutazioni di sua
competenza, alla determinazione delle nuova soglia di anomalia e alla
conseguente nuova aggiudicazione. Un’eventuale aggiudicazione al
secondo classificato, infatti, non sarebbe possibile, poiché per
effetto dell’annullamento si ha una modifica del calcolo della soglia
di anomalia.
Nel
secondo caso (annullamento dell’attestazione S.O.A. o venire in
evidenza di una delle condizioni di cui all’articolo 75, comma 1, del
d.P.R. 554/1999, di un concorrente non aggiudicatario), occorrerà
effettuare una prova di resistenza, ossia valutare se l’esclusione del
ribasso offerto da quell’impresa dal calcolo della media utilizzata
per la determinazione della soglia di anomalia, comporti una diversa
individuazione dell’aggiudicatario. In caso affermativo, si procederà
ad una nuova aggiudicazione, con annullamento della precedente; in caso
negativo, si confermerà la precedente aggiudicazione.
La
stessa soluzione (prova di resistenza, eventuale rinnovazione
dell’aggiudicazione) si ha nel caso di consegna anticipata dei lavori
(art. 129, comma 1, D.P.R. 554/1999), anche se i lavori, in quanto
anticipatamente consegnati, sono in corso di esecuzione.
Quanto
ai casi di cui alle lettere e) ed f) (annullamento dell’attestazione
SOA o venire in evidenza di una delle condizioni di cui all’articolo
75, comma 1, del d.P.R. 554/1999 dopo la stipula del contratto ed
eventualmente a lavori in corso) occorre ugualmente distinguere
l’ipotesi in cui i fatti riguardino l’impresa aggiudicataria oppure
un’altra impresa.
Nel
secondo caso, invece, occorrerà effettuare la medesima prova di
resistenza prima ricordata. In caso di esito positivo di tale prova
(diversa individuazione dell’aggiudicatario), specie se i lavori siano
già in corso, una eventuale risoluzione del contratto stipulato con
l’iniziale aggiudicatario, appare difficilmente percorribile. La
stazione appaltante, infatti, dovrà attentamente valutare i
provvedimenti da adottare, tenendo conto delle molteplici esigenze in
gioco, tra cui spicca, indubbiamente, l’interesse pubblico alla
realizzazione dell’opera, ma anche il mantenimento dell’affidamento
dell’impresa aggiudicataria (per la tutela dell’affidamento delle
parti private: Cons. di Stato, sez. V, 3-2-2000, n. 661 e Cons. di
Stato, sez. V, 15-6-2001, n. 3176). Nessun problema si pone, invece, nel
caso di esito negativo della prova di resistenza e nessun provvedimento
sarà da assumere da parte della stazione appaltante.
D)
Altro caso e quello in cui l’attestazione S.O.A. venga annullata solo
parzialmente, ossia ridimensionata per categorie e/o classifiche. Questa
ipotesi si verifica qualora le attestazioni siano state ritenute
erronee, cioè l’Autorità ha rilevato che la SOA non ha correttamente
esercitato l’attività di attestazione secondo quanto prescritto dal
D.P.R. 34/2000 e dall’Autorità medesima. In tal caso possono essere
adottate le medesime soluzioni di cui sopra, fatta salva l’ipotesi che
l’attestazione anche dopo la modifica è idonea per i lavori da
affidare o affidati.
E)
Per quanto riguarda la individuazione degli effetti dell’annullamento
dell’attestazione SOA o del venire in evidenza di una delle condizioni
di cui all’articolo 75, comma 1, del d.P.R. 554/1999 nel caso delle
associazioni temporanee di imprese, il presupposto logico da cui occorre
partire é che l’annullamento si fonda su di un fatto coincidente, in
via sostanziale, con il difetto dei requisiti per la partecipazione alle
gare, per stipulare il contratto e per eseguire i lavori, per cui la
situazione risulta analoga a quella disciplinata dall’articolo 75 del
d.P.R. 554/1999 che appunto sul difetto sopravvenuto di taluni requisiti
si fonda. Siccome l’articolo 94 del d.P.R. 554/2000 stabilisce gli
effetti del venir meno di taluni dei requisiti anzidetti non vi è
ragione per non far riferimento ai precetti in questo contenuti al fine
di individuare i provvedimenti da adottare dalle stazioni appaltanti
nell’ipotesi in esame.
F)
Un’ulteriore problematica concerne, poi, il caso delle gare
d’appalto inferiori a 150.000 €, per la partecipazione alle quali
non è obbligatoria l’attestazione S.O.A. (le imprese possono infatti
parteciparvi dimostrando il possesso dei requisiti di cui all’art. 28
del D.P.R. 34/2000). Qualora, però, le imprese siano attestate da una
S.O.A. e vogliano avvalersi dell’attestazione in simili gare, la prova
del possesso dei requisiti di carattere speciale è pur sempre fornita
mediante l’esibizione dell’attestazione. Ne consegue che le
soluzioni per il caso di annullamento di quest’ultima sono le stesse
sopra illustrate.
**************
Sulla base delle suesposte considerazioni, nei casi di annullamento
dell’attestazione di qualificazione o di ridimensionamento delle
categorie e/o classifiche di qualificazione nonché nel caso di
applicazione dell’art. 75, comma 1, del d.P.R. 21 dicembre 1999, n.
554, le stazioni appaltanti devono tener conto dei seguenti criteri:
a)
qualora l’annullamento dell’attestazione SOA, oppure il venire in
evidenza di un caso di applicazione dell’art. 75, comma 1, del d.P.R.
21 dicembre 1999, n. 554, intervengano prima della pubblicazione del
bando di gara per l’affidamento di un appalto o di una concessione di
lavori pubblici, oppure dopo la pubblicazione del bando ma prima che
scada il termine per la presentazione delle offerte, l’impresa non
potrà partecipare alla gara;
b)
qualora l’annullamento dell’attestazione SOA, oppure il venire in
evidenza di un caso di applicazione dell’art. 75, comma 1, del d.P.R.
21 dicembre 1999, n. 554, intervengano dopo che sia scaduto il termine
per la presentazione delle offerte, ma prima dell’aggiudicazione, si
esclude il concorrente dalla gara e si escute la relativa cauzione
provvisoria e si segnala il fatto all’Autorità per le valutazioni di
sua competenza;
c)
qualora l’offerta dell’impresa cui sia stata annullata
l’attestazione SOA, o per la quale sia venuta in evidenza uno dei casi
di applicazione dell’art. 75, comma 1, del d.P.R. 21 dicembre 1999, n.
554, abbia già contribuito a determinare la media per il calcolo della
soglia di anomalia, si procederà al calcolo della nuova soglia e si
procederà ad aggiudicare l’appalto al concorrente che ha presentato
la migliore offerta non anomala o al concorrente che abbia presentato la
migliore offerta ritenuta congrua;
d)
qualora l’annullamento dell’attestazione SOA, oppure il venire in
evidenza di uno dei casi di applicazione dell’art. 75, comma 1, del
d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, intervengano dopo l’aggiudicazione,
ma prima della stipula del contratto:
1)
se si tratta dell’attestazione del concorrente-aggiudicatario, non si
potrà sottoscrivere il verbale di cui all’art. 71, comma 3, del
D.P.R. 554/1999 e si dovrà escludere dalla gara l’aggiudicatario
nonché escutere la relativa cauzione provvisoria e segnalare il fatto
all’Autorità per le valutazioni di sua competenza; verrà quindi
determinata la nuova soglia di anomalia per procedere ad una nuova
aggiudicazione;
2)
se si tratta dell’attestazione di un concorrente non aggiudicatario,
occorrerà effettuare la c.d. prova di resistenza per valutare se
l’esclusione del ribasso offerto da quell’impresa dal calcolo della
media impiegata per la determinazione della soglia di anomalia, comporti
una diversa indicazione dell’aggiudicatario; in caso affermativo, si
dovrà procedere ad una nuova aggiudicazione; in caso negativo, si
confermerà la precedente aggiudicazione; la stessa soluzione (prova di
resistenza, eventuale rinnovazione delle procedure) si seguirà nel caso
di consegna anticipata dei lavori ex art. 129, comma 1, D.P.R. 554/1999,
anche se i lavori, anticipatamente consegnati, siano già in corso;
e)
qualora l’annullamento dell’attestazione SOA, oppure il venire in
evidenza di uno dei casi di applicazione dell’art. 75, comma 1, del
d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, intervengano dopo la stipula del
contratto ed eventualmente a lavori in corso:
1)
se si tratta dell’attestazione dell’aggiudicatario, si dovrà
annullare l’aggiudicazione e sciogliere il contratto con l’impresa
esecutrice, rinnovando la procedura di gara;
2)
se si tratta dell’attestazione di un concorrente non aggiudicatario,
si effettuerà la medesima prova di resistenza di cui sopra; in caso di
esito positivo di tale prova (diversa individuazione
dell’aggiudicatario), specie se i lavori siano già in corso, si
valuteranno attentamente i provvedimenti da adottare, tenendo conto
dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera e
dell’interesse al mantenimento dell’affidamento dell’impresa
aggiudicataria;
f)
qualora l’attestazione SOA venga ridimensionata per categorie e/o
classifiche si adotteranno le medesime soluzioni di cui ai precedenti
punti, fatta salva l’ipotesi che l’attestazione anche dopo la
modifica è idonea per i lavori da affidare o affidati;
g)
qualora in una gara d’appalto di importo inferiore a 150.000 €,
l’impresa abbia speso in gara l’attestazione SOA e questa sia stata
annullata, si adotteranno le stesse soluzioni sopra illustrate;
h)
qualora in una gara d’appalto di importo inferiore a 150.000 €,
venga in evidenza di uno dei casi di applicazione dell’art. 75, comma
1, del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, si adotteranno le stesse
soluzioni sopra illustrate;
i)
qualora l’annullamento dell’attestazione SOA o il venire in evidenza
di una delle condizioni di cui all’articolo 75, comma 1, del d.P.R.
554/1999 riguardi la mandataria o una mandante di una associazione
temporanea di imprese si applicano le disposizioni di cui all’articolo
94 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554.
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