Autorita'
per la vigilanza sui lavori pubblici
DETERMINAZIONE N. 20/2002 del
30 luglio 2002
Procedure
in deroga all’art.17 della legge 11 febbraio 1994 n.109 e s.m. in
forza di ordinanze contingibili ed urgenti in materia di protezione
civile
Premesso
Sono
pervenute a questa Autorità alcune segnalazioni relative a presunte
irregolarità commesse da alcune Amministrazioni Comunali in ordine
all’affidamento di incarico di direzione lavori e responsabile di
sicurezza per i lavori relativi agli interventi di sistemazione
idrogeologica e geotecnica, diretti a fronteggiare i danni conseguenti
agli eventi alluvionali ed ai dissesti idrogeologici che nel settembre
2000 hanno colpito il versante ionico delle province di Catanzaro,
Cosenza, Crotone e Reggio Calabria.
Per
porre in essere ogni utile intervento per fronteggiare le conseguenze
degli eventi calamitosi della fascia ionica della Regione Calabria e
ripristinare le infrastrutture, il Ministero dell’Interno ha adottato,
in data 12 settembre 2000, l’ordinanza n.3081, che contempla una
normativa in deroga a quella ordinaria per la realizzazione degli
interventi da eseguirsi nelle zone interessate dall’alluvione: in
particolare, l’art.4, co.5, dell’ordinanza elenca le disposizioni
vigenti in materia che possono essere derogate, tra le quali anche
l’art.17 della L.109/94 e s.m.
Con
riferimento ai lavori in oggetto, alcune stazioni appaltanti, dopo avere
affidato, nell’immediato seguito degli eventi alluvionali,
l’incarico per la redazione di uno studio preliminare e per la
redazione del progetto esecutivo a gruppi di progettisti esterni,
successivamente (talora a distanza anche di due anni dall’alluvione)
affidavano l'incarico di direzione lavori e responsabile della sicurezza
per i lavori su indicati ad una pluralità di
soggetti diversi da quelli già in precedenza incaricati della
progettazione, in contrasto, ad avviso degli esponenti, con la regola di
cui all’art.17, co.14, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m.,
secondo cui la direzione dei lavori va affidata con priorità al
progettista incaricato, in carenza di personale tecnico
dell’amministrazione.
Venivano,
pertanto, prospettate due questioni: la prima relativa alla vigenza, con
riferimento ai lavori in oggetto, dei criteri di cui all’ordinanza
3081/2000 e, dunque, alla perdurante operatività della deroga espressa
all’art.17 della L.109/94 e s.m., atteso il decorso di
due anni tra l’adozione dell’ordinanza e la delibera di
affidamento della direzione lavori; la seconda relativa
all’applicabilità della deroga medesima all’art.27 della stessa
legge quadro, il quale non risulta espressamente derogato
dall’ordinanza di cui trattasi.
Considerato
I
problemi interpretativi di cui agli indicati quesiti si ricollegano, in
primo luogo, alla questione concernente la natura giuridica
dell’ordinanza n.3081/2000. Tale provvedimento trova i suoi
presupposti nell’urgenza di «porre in essere ogni utile intervento
per favorire il ritorno alle normali condizioni di vita delle
popolazioni interessate, la ripresa delle attività produttive e il
ripristino delle infrastrutture» e contempla, all’art.4, la
possibilità per i «soggetti attuatori», nel caso di impossibilità
dell’utilizzazione delle strutture pubbliche, di «affidare la
progettazione degli interventi ricompresi nel piano anche a liberi
professionisti avvalendosi, ove occorra, delle deroghe di cui al
successivo comma 5», a norma del quale «per l’affidamento delle
progettazioni e la realizzazione degli interventi è autorizzata, nel
rispetto dei principi generali dell’ordinamento, la deroga alle
sottoelencate norme: [...] legge 11 febbraio 1994, n.109 [...] articoli
9, 16, 17, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 28, 29, 32, 34».
Come
è noto, le ordinanze extra ordinem c.d. ‘di necessità’, sono
provvedimenti che si riferiscono ad evenienze di carattere eccezionale,
determinate da un fatto imprevisto, per le quali sarebbe impossibile
l’utilizzazione dei normali mezzi predisposti dall’ordinamento: la
loro adozione, quindi, è giustificata e legittimata dal verificarsi di
una situazione sopravvenuta, che presenti il carattere
dell’eccezionalità – come un evento naturale straordinario
(terremoto, inondazione, incendio, epidemia, ecc.) – per cui si impone
di provvedere con l’urgenza, incompatibile con i tempi connaturali
alla rigorosa osservanza della normativa in materia (Cons. Stato, 23
gennaio 1991, n. 63; Cons. Stato, 11 aprile 1990, n. 369; Cons. Stato,
21 dicembre 1984, n. 960).
Le
ordinanze in questione, pertanto, attengono strettamente alla necessità
di provvedere in ordine a situazioni di pericolo eccezionali ed
imprevedibili, che non possono essere immediatamente eliminate con il
ricorso agli altri mezzi offerti dall’ordinamento e alle quali deve
porsi rimedio senza indugio. Una deroga alle disposizioni vigenti,
proprio perché indotta da una situazione eccezionale, non trova logica
giustificazione ove permanga sine die, ma solo se la sua efficacia sia
limitata nel tempo e circoscritta alla persistenza della menzionata
situazione.
Difatti
le situazioni eccezionali ed imprevedibili richiedono interventi
urgenti, ma quando questi non siano assunti le situazioni si
consolidano, per così dire, con il trascorrere del tempo e da
situazioni dell’anzidetta natura divengono situazioni di disagio
abitativo, di difficoltà di vita sociale, di stagnazione dell’attività
produttiva, di carenza di infrastrutture che sono proprie non soltanto
dei luoghi colpiti da eventi calamitosi ma di tante parti del territorio
nazionale. Non solo, ma l’attenuazione delle garanzie che discende
dagli interventi in deroga non trova più alcun sostegno logico o
funzionale quando il decorso del tempo sta a dimostrare che non esiste o
non è stata efficace la situazione di urgenza a indurre interventi
della stessa natura.
Occorre,
inoltre, osservare che,
come specificato dall’art.5 della legge 24 febbraio 1992, n.225, le «ordinanze
[...] devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui si
intende derogare».
Ora,
a fronte della chiara lettera della legge e sulla scorta delle
osservazioni appena svolte, è di tutta evidenza che la deroga contenuta
nell’art.4 dell’ordinanza n.3081/2000 afferisce, ai fini che qui
interessano, esclusivamente all’art.17 e non anche all’art.27 della
L.109/94 e s.m., tenuto anche conto del fatto che, come ribadito
dall’art.5, co.2, della L.225/1992, le ordinanze in questione devono
essere adottate «nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento
giuridico». Ed è significativo, a tal proposito, quanto affermato
dall’Autorità con la determinazione del 5 aprile 2000, n.21: «[...] se
è pur vero che le determinazioni commissariali in esame sono state
adottate sulla base di una potestà di ordinanza che consente di
derogare alle ordinarie disposizioni vigenti, è altrettanto vero,
tuttavia, che l’esercizio di tale potestà di deroga è da ritenere
precluso con riferimento ai principi generali dell’ordinamento; e con
particolare riferimento alla protezione civile è, inoltre, richiesta la
necessità di una specifica motivazione e di una puntuale indicazione
delle norme cui si intende derogare».
Ne
discende che, nel caso di specie, quand’anche si voglia ammettere la
legittimità della deroga all’art.17 della L.109/94, resta fermo
quanto previsto dall’art.27, co.4, della legge quadro, in base anche
al principio per cui ubi lex voluti dixit, ubi
noluit, tacuit.
L’incarico
di direzione lavori doveva, pertanto, essere affidato con le modalità
prescritte dall’art.62 del D.P.R. 554/99 e dall’art.123 del D.P.R.
554/99, anche perché, come riconosciuto da unanime giurisprudenza, è
illegittimo l’affidamento dell’incarico della direzione dei lavori
ad un professionista diverso da quello già incaricato della redazione
del progetto, giacché la priorità del progettista nella nomina del
direttore dei lavori, sancita dall’art.17, co.14, della L.109/94 e
s.m. ha lo scopo di garantire alla stazione appaltante un minor onere
nella liquidazione dei compensi nonché di semplificare
l’individuazione delle responsabilità professionali, per cui è
applicabile in ogni caso di progettazione esterna (TAR Campania, Napoli,
sez. IV, 3 novembre 1997, n.2499).
Per
le considerazioni sopra esposte, il Consiglio dell’Autorità accerta
che:
a.
le
ordinanze contingibili ed urgenti possono derogare alle ordinarie
disposizioni vigenti in tema di lavori pubblici, ma,
proprio perché consegue ad una situazione eccezionale, tale deroga non
può permanere sine die, ma deve essere necessariamente limitata nel
tempo e circoscritta alla persistenza della menzionata situazione;
b.
le
ordinanze adottate per l’attuazione degli interventi di emergenza, al
verificarsi di eventi di calamità naturali, devono
contenere l’indicazione delle principali norme a cui si intende
derogare; la suddetta deroga è circoscritta esclusivamente alle sole
norme esplicitamente richiamate e, pertanto, la deroga esplicita
all’art.17 della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., non implica la
deroga all’art.27 della legge stessa, in quanto non espressamente
richiamato.
|