Autorita'
per la vigilanza sui lavori pubblici
DETERMINAZIONE
N. 21/2002 del 30 luglio 2002
Programma
per la costruzione, l’ammodernamento e l’acquisto di immobili
destinati a caserme ed alloggi di servizio della Guardia di Finanza, in
forza dell’articolo 29 della legge 18 febbraio 1999, n.28
Considerato
in fatto
Il
Ministero dell’Economia e delle Finanze - Comando Generale della
Guardia di Finanza - in forza dell’articolo 29 della legge 18 febbraio
1999, n.28, ha pubblicato, sulla G.U.R.I., parte II, del 25 maggio 2002,
n. 122, un bando di gara avente ad oggetto la realizzazione di un
programma per la costruzione, l’ammodernamento e l’acquisto di
immobili destinati a Caserme ed alloggi di servizio. Il bando in sintesi
prevede l’affidamento ad un istituto di credito della realizzazione
del programma, previo suo finanziamento coperto da contributi pubblici
annuali.
A
seguito della pubblicazione del suddetto bando di gara l’ANCE
(Associazione Nazionale Costruttori Edili), ha inviato all’Autorità
una segnalazione in ordine alla sua legittimità ed il Consiglio
dell’Autorità, conformemente a quanto disposto nel suo regolamento di
funzionamento, stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di
molteplici interessi , ha convocato un’audizione che si è tenuta il
17 luglio 2002. All’audizione hanno partecipato i rappresentanti
dell’ANCE, della Guardia di Finanza, del Ministero dell’Economia e
delle Finanze e dell’ANIEM (Associazione Nazionale della Piccola e
Media Industria Edile ed affini).
In
particolare, il Direttore Generale dell’ANCE ha ribadito le perplessità,
già manifestate nell’esposto inoltrato, in ordine alla mancata
previsione nella legge 18 febbraio 1999, n.28 e successive
modificazioni, dell’obbligo della banca di scegliere, ai fini
dell’esecuzione del programma de quo, un’impresa di costruzioni con
qualificazione SOA. Ha rilevato che il modello operativo sotteso al
bando di gara , data l’entità e la complessità delle opere da
realizzare, ha notevoli ripercussioni sul piano giuridico e su quello
economico-produttivo, risultando altresì estromesse dal mercato le
piccole e medie imprese. Ha inoltre posto in evidenza che vi sono dubbi
di natura tecnica in ordine ai criteri di aggiudicazione, in quanto non
sarebbe chiaro nel bando se la percentuale di sconto da offrire riguardi
solo il tasso di interesse del finanziamento oppure anche le tariffe dei
Provveditorati Regionali alle OO.PP. sulla base dei quali
andrebbero determinati i corrispettivi. Ha sottolineato la notevole
diversità di queste tariffe e l’impossibilità per i concorrenti di
offrire un ribasso medio che andrebbe calcolato ponderando i diversi
importi delle opere da realizzare in ogni regione che, invece, al
momento dell’offerta risultano ancora individuate. In sostanza il
contratto non sarebbe a prestazioni corrispettive ma di tipo aleatorio.
L’Ance
si è espressa negativamente sulla configurabilità, nella fattispecie
in esame, di un appalto di servizi, in base al rilievo che l’acquisto
di immobili da destinare a caserme richiede pur sempre opere di
ristrutturazione con costi sicuramente superiori ai valori di acquisto.
L’Ance ha, infine, proposto, quale unica possibile soluzione per fare
salva la legittimità della procedura di cui trattasi, che il bando
prescriva che l’aggiudicatario debba, in fase esecutiva, procedere
alle scelta delle imprese esecutrici sulla base di appositi criteri, fra
i quali quello di possedere l’attestazione SOA, tesi ad assicurare la
scelta di imprese commisurate al tipo di lavori da eseguire. Detta
associazione ha riienuto, inoltre, che occorre inserire nella
convenzione ulteriori clausole (quali, ad esempio, il divieto di
cessione del contratto o il divieto di subappalto) consentendo in tal
modo di superare ogni dubbio in ordine alla configurazione di un appalto
di lavori piuttosto che di servizi e riconoscendo al contempo
l’eccezionalità dell’istituto in oggetto.
Negli
stessi sensi si è espresso l’Aniem che peraltro ha prospettato dubbi
sulla configurabilità nella fattispecie di un appalto di servizi.
La
Guardia di Finanza, in risposta ai dubbi esposti ha dato lettura di una
relazione predisposta in occasione dell'audizione. Ha specificato,
altresì, che, prima della redazione del bando, erano state contattate
la Banca d’Italia e l’ABI, senza che questi enti sollevassero
obiezioni circa la possibilità che un istituto di credito realizzi il
programma congiuntamente ad un’impresa di costruzioni, e che la
legittimità della procedura è stata altresì confermata dal Consiglio
di Stato con i pareri allegati alla summenzionata relazione.
In
particolare, la Guardia di Finanza ha evidenziato che:
a)
l’art.29 della L.28/99 si limita ad istituire un rapporto bilaterale
tra l’Amministrazione e l’Istituto di credito, al quale resta
estranea l’impresa esecutrice;
b)
prevale, inoltre, l’aspetto dei servizi, tenendo altresì conto
dell’importo degli interessi passivi che la PA deve sostenere e che
incidono in misura prevalente.
I
rappresentanti della Guardia di Finanza e del Ministero dell’Economia
e delle Finanze hanno tuttavia ammesso che la legge 28/99 e s.m. sia
equivoca ed ambigua in ordine alla scelta del soggetto esecutore, dando
luogo ad una pluralità di interpretazioni tra loro confliggenti, e
hanno altresì mostrato la propria disponibilità a modificare il bando
di gara nel senso che sarà indicato dall’Autorità
Considerato
in diritto
L’art.
29 della legge 18 febbraio 1999, n. 28, dispone che:
1.
Al fine di assicurare una maggiore efficienza nell’attività di
contrasto dei fenomeni dell’evasione fiscale, attraverso una migliore
articolazione sul territorio delle strutture del Corpo della Guardia di
finanza ed una maggiore mobilità del personale, è autorizzata la
realizzazione di un programma per la costruzione, l’ammodernamento e
l’acquisto di immobili destinati a caserme ed alloggi di servizio,
nonché per lo svolgimento delle relative attività di gestione.
2.
Le risorse occorrenti per la realizzazione di detto programma sono
reperite attraverso la stipula di apposite convenzioni con una o più
banche che dispongano di idonee strutture operanti da almeno un
quinquennio nel settore immobiliare, con particolare riguardo alle
esperienze nella valorizzazione del patrimonio immobiliare, nella
conservazione e manutenzione degli immobili e nell’amministrazione del
patrimonio, alle quali verrà affidata l’esecuzione del progetto.
L’entità delle risorse assicurate dalle banche sarà commisurata ad
un piano finanziario di ammortamento compatibile con quanto previsto dal
comma 4.
Ciò
posto, va rilevato che la soluzione delle questioni interpretative
discusse nell’audizione e di cui alle indicate premesse, può
rinvenirsi anche senza prendere in esame il problema della
individuazione della natura del soggetto cui la legge attribuisce
l’esecuzione del programma e del tipo di rapporto intercorrente tra lo
stesso e l’amministrazione finanziaria. Il Consiglio di Stato nel
parere in atti, dell’Adunanza generale, in data 6 dicembre 2000, n.
1504, ha ritenuto che la norma indicata prevede una sorta di
combinazione tra l’istituto del project financing (in cui il promotore
presenta alle amministrazioni aggiudicatici proposte di realizzazione di
opere pubbliche da finanziare con risorse totalmente o parzialmente con
fondi privati) e il general contractor (figura di recente introdotta
nell’ordinamento interno dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443, art. 1,
lett. f) che si riferisce all’esecutore il quale assume su di sé
l’obbligo di eseguire con qualsiasi mezzo l’opera pubblica
corrispondente alle esigenze del soggetto aggiudicatore garantendo
certezza di tempi, costi e buona esecuzione.
Se
infatti il trasferimento all’esecutore del programma dei poteri
pubblicistici relativi alle operazioni giuridiche e materiali
concernenti l’esecuzione delle singole opere richiama nuovamente
nell’ordinamento italiano un’ipotesi di concessione di servizi (di
committenza) quale elaborata dalla giurisprudenza del Consiglio di
Stato, con la quale, in particolare, in relazione ad attività molto
complesse, al concessionario viene fatto carico di svolgere una serie di
servizi inerenti anche alle fasi organizzative dell’intervento, dalla
progettazione sino allo svolgimento delle gare, alla direzione dei
lavori e collaudi (Consiglio di Stato., sez. II, 21 dicembre 1994, n.
2698, e sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 54), è anche vero che parlare di
realizzazione di un programma di costruzione e ammodernamento e di
esecuzione del progetto richiama connotati dell’appalto di lavori.
Quel
che emerge con certezza, come pure rilevato nell’Adunanza generale del
Consiglio di Stato, che l’art. 29 della legge 28/1999in esame, prevede
sostanzialmente un procedimento anomalo (rispetto alle modalità
ordinarie di esecuzione dei lavori pubblici) per la realizzazione
del(l’ivi) programmato intervento.
L’aver
stabilito, in particolare, che all’ente finanziatore venga anche
affidata l’esecuzione del progetto è stato inteso
dall’amministrazione finanziaria come autorizzazione a redigere (come
è stato fatto in concreto) il solo programma complessivo dei previsti
interventi, rimettendo alla banca o alle banche finanziatrici le attività
concernenti la progettazione, l’affidamento, la direzione e la
collaudazione dei lavori, per quanto ora interessa, in esso compresi.
Ma
questa interpretazione concretatasi negli atti di gara non ha trovato
risposta nel mercato per cui è da chiedersi se essa sia coerente con la
realtà e se per la fattibilità dell’intervento non debba appellarsi
a differente costruzione da rinvenirsi in clausole contrattuali che
trovano conferma nelle norme dell’Unione Europea, A questo fine è da
considerarsi che nel caso in esame, come pure indicato dalla adunanza
generale del Consiglio di Stato, l’esecutore provvede alla
realizzazione dei singoli interventi in sostituzione e per incarico (su
mandato) dell’amministrazione finanziaria. Diverso problema è, però
stabilire se l’esecutore sia tenuto ad osservare la normativa interna
e comunitaria, concernente l’esecuzione dei lavori pubblici cui si
riferisce il programma. In questa prospettiva non viene in rilievo il
riconoscimento (che occorre rendere) dell’autonomia privata di cui
gode l’amministrazione. Questa autonomia sussiste nei limiti in cui
non sia limitata dalle regole comunitarie concernenti l’esecuzione dei
lavori pubblici la cui applicazione prescinde dalla forma
dell’incarico (si possa cioè parlare o meno di contratti meramente
privatistici di mandato senza rappresentanza) ed attiene all’attività
connessa. La legge 29/1999 è norma speciale di deroga alla disciplina
della legge quadro (ancorché non ne sia stata prevista esplicitamente
questa natura), ma per questa sua natura non può innovare al di là dei
termini strettamente ed espressamente in essa indicati. Inoltre si
deve dare la prevalenza in sede interpretativa a criteri che rendono
applicabili le disposizioni generali se non espressamente derogate.
Rimangono
allora fermi l’obbligo di esternalizzazione dei lavori di cui al comma
5 bis dell’art. 2, legge 11 febbraio 1994 e successive modificazioni,
nonché a quello per cui l’esecuzione dei medesimi può essere
affidata esclusivamente a soggetti dotati di qualificazione e
selezionati con gara pubblica, con le limitazioni previste dalla legge
per quanto riguarda il subappalto. Questi obblighi di osservanza di
detta normativa esistono, ad avviso dell’Autorità, in quanto trovano
applicazione le conclusioni alle quali, in data successiva a quella in
cui è stato reso l’avviso del Consiglio di Stato, è pervenuta la
Corte comunitaria secondo cui, ai fini dell’osservanza della direttiva
93/37/CEE, non deve essere necessariamente l’amministrazione ad
applicare le procedure di aggiudicazione ivi previste, potendo
l’effetto utile della direttiva medesima essere ugualmente garantito
qualora tale prescrizione sia resa obbligatoria per il privato esecutore
(Corte giust. CE, sez. IV, 12 luglio 2001 in causa C-399/98).
È,
inoltre, di palmare evidenza, che il mancato assoggettamento
dell’istituto di credito alla normativa pubblicistica implicherebbe
rilevanti pregiudizievoli conseguenze. Basti accennare alla sostanziale
elusione dei divieti di subappalto e di cessione del contratto, ben
potendo l’impresa incaricata della realizzazione delle caserme cedere
liberamente il contratto o subappaltarne una parte al di fuori di
qualsiasi vincolo legale. Non soltanto la normativa vigente, ma anche
l’indirizzo politico legislativo, manifestatosi in occasione
dell’esame del “collegato infrastrutture”, ed i segnali di
pericolo pervenuti dalle sedi competenti per possibili situazioni
agevolanti infiltrazioni delinquenziali portano a privilegiare
nell’interpretazione il soddisfacimento dell’interesse pubblico a
che sia assicurata una continuità di realizzazione dell’opera
pubblica e garantita l’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore
(principio che risulta derogato solo in presenza di apposite
disposizioni, quali ad esempio quelle relative al caso del fallimento
dell'appaltatore, che permettono di affidare i lavori al secondo e al
terzo classificato nella gara). Contrasterebbe con questa ratio
un’interpretazione della legge 28/99 che consentisse di ritenere che
l’istituto di credito possa scegliere il soggetto esecutore di lavori
pubblici, prescindendo dalla normativa pubblicistica vigente.
Deve
essere anche tenuto presente che, secondo la comunicazione
interpretativa della Commissione Cee del 12 aprile 2000, non è esclusa
la configurabilità negli ordinamenti interni degli Stati membri di
tipologie di concessioni diverse da quelle di lavori pubblici e
caratterizzate dal fatto che tra concessionario e concedente, esista una
forma di delega interorganica che non esula dalla sfera amministrativa
dell’amministrazione aggiudicatrice. Tali concessioni, come del resto
ogni atto dello Stato che stabilisca le condizioni cui è soggetta una
prestazione di attività economiche, ricadono nel campo di applicazione
delle disposizioni degli articoli da 28 a 30 (ex articoli da 30 a 36) e
da 43 a 55 (ex articoli da 52 a 66) del Trattato o dei principi
stabiliti dalla giurisprudenza della Corte e cioè dei principi di non
discriminazione, disparità di trattamento, trasparenza, mutuo
riconoscimento e proporzionalità. Linea interpretativa, quella
indicata, seguita anche dalla giurisprudenza interna secondo cui “in
tema di affidamento, mediante concessione, di servizi pubblici di
rilevanza comunitaria, il rispetto dei principi fondamentali
dell’ordinamento comunitario (ritraibili principalmente dagli articoli
43 e 49 del Trattato CE), nonché dai principi generali che governano la
materia dei contratti pubblici (enucleabili dalle direttive in materia
di appalti di lavori, servizi, forniture e settori esclusi), impone
all’amministrazione procedente di operare con modalità che preservino
la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese,
mercè l’utilizzazione di procedure competitive selettive (Cons. St.,
sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 253).
Per
le considerazioni esposte, ed esplicitando altresì i criteri relativi a
possibili pattuizioni della convenzione, si esprime l’avviso che:
a)
l’articolo 29 della legge 18 febbraio 1999, n. 28 abbia configurato
un’ipotesi di un contratto atipico avente ad oggetto il finanziamento
e la realizzazione di un programma per la costruzione,
l’ammodernamento e l’acquisto di immobili destinati a caserme ed
alloggi di servizio del Corpo della Guardia di Finanza il cui relativo
affidamento è regolato dai principi comunitari di cui agli articolo da
28 a 30 e da 43 a 55 del Trattato.
b)
nell’atto di affidamento costituiscono clausole coerenti con la
disciplina comunitaria la previsione, che:
1)
l’aggiudicatario è assoggettato, per l’attuazione dei singoli
interventi cui si riferisce il programma, all’osservanza della
normativa, comunitaria e nazionale, relativa all’esecuzione dei lavori
pubblici;
2)
la scelta di soggetti esecutori avvenga previa adeguata pubblicità;
3)
i soggetti esecutori siano adeguatamente qualificati e siano tenuti, a
loro volta, all’osservanza delle disposizioni vigenti in materia di
subappalto;
4)
il corrispettivo per le prestazioni affidate sia determinato a
progettazione esecutiva completata ed approvata, purché siano
contrattualmente previsti i criteri per il suo calcolo (per esempio un
riferimento ad un unico elenco prezzi unitari da applicarsi, al netto
del ribasso offerto, alle quantità delle varie lavorazioni e forniture
risultanti dal progetto esecutivo approvato) e l’affidamento avvenga
con uno dei criteri disciplinati dalle normative comunitarie.
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