Autorita'
per la vigilanza sui lavori pubblici
DETERMINAZIONE
N. 22/2002 del 30 luglio 2002
Possibilità
di ricorrere a procedure concorsuali anomale difformi da quelle
tipologicamente individuate nella legge 11 febbraio 1994, n.109 e
s.m.
Premesso
Sono
pervenuti all’Autorità numerosi quesiti riguardanti la legittimità
di procedure di realizzazione di opere pubbliche in deroga alle
disposizioni contenute nella legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m. I
quesiti in particolare fanno riferimento ad alcune gare di appalto,
caratterizzate dal fatto che la Stazione Appaltante affida
all’iniziativa privata il compito di realizzare con capitale privato
opere pubbliche o di interesse pubblico, previa la vendita del terreno
pubblico all’impresa aggiudicataria, con spese a carico dell'impresa
medesima, la quale resta proprietaria dell’immobile, con il solo
vincolo della destinazione dell’opera al servizio pubblico, e
percepisce un canone di affitto da parte dell’Amministrazione
conduttrice dell’edificio.
Trattasi
di modelli giuridici non riconducibili né allo schema della concessione
di costruzione e gestione né a quello del project financing, atteso che
difettano i requisiti caratterizzanti questi istituti (durata della
concessione, assenza di progettazione preliminare, inserimento
dell’opera nella programmazione triennale, predisposizione di un piano
economico finanziario).
In
ordine a simili fattispecie, l’Autorità ha espresso i propri avvisi
in più occasioni, ma data l’importanza che hanno le questioni
sollevate ritiene opportuno adottare una determinazione che, alla luce
di quanto già affermato e di nuove considerazioni, possa costituire un
inquadramento generale della problematica in esame.
Considerato
La
questione giuridica principale sottesa alle fattispecie in esame
consiste nel verificare la legittimazione delle Amministrazioni
Pubbliche a realizzare opere pubbliche o di pubblico interesse mediante
schemi procedimentali differenti rispetto a quelli specificamente
disciplinati dalla legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m.
E’
basilare principio che l’attività della PA si correla a norme
primarie e secondarie che la finalizzano e la funzionalizzano secondo
fasi procedimentali tese ad assicurare il perseguimento degli interessi
generali, attraverso una ben strutturata sequenza procedimentale
che, nel caso di attività contrattuale, è quella dell’evidenza
pubblica.
Ne
segue che, una volta accertato che l’operazione finalizzata alla
realizzazione di un’opera pubblica o di pubblico interesse è
qualificabile come lavoro pubblico, ai sensi dell'art.2 della legge
109/94 e s.m., è la stessa legge quadro e, più in generale, la
normativa pubblicistica in materia, comprensiva altresì delle leggi
settoriali concernenti specifici tipi di lavori o di opere pubbliche,
cui occorre fare riferimento per individuare gli ambiti tipologici entro
i quali effettuare la scelta del contratto da utilizzare.
L'art.
19, comma 1, della L.109/94 restringe espressamente le tipologie
contrattuali a due sole ipotesi. Secondo tale norma, infatti, «i lavori
pubblici di cui alla presente legge possono essere realizzati
esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori
pubblici, salvo i lavori in economia di cui all'art. 24 comma 6». La
disposizione contiene, quindi, un’elencazione tassativa dei tipi di
contratto ammessi ed esclude, con riferimento alla realizzazione di un
lavoro pubblico, l’utilizzazione di differenti moduli negoziali. È,
inoltre, significativa l’aggiunta nel testo della norma, ad opera
dell’art.3, co.3, della legge 18 novembre 1998, n.415 dell’avverbio
“esclusivamente”, con la conseguenza che i due moduli enucleati
nella norma costituiscono gli unici strumenti cui è possibile
ricorrere, risultando inammissibile che la scelta del tipo contrattuale
resti affidata al prudente apprezzamento della pubblica amministrazione,
la quale sarebbe in definitiva arbitra di decidere se applicare o meno
la legislazione sui lavori pubblici e, quindi, per le opere c.d. sopra
soglia, se sottostare o meno alla concorrenza comunitaria.
La
legge Merloni, peraltro, vincola la Pubblica Amministrazione non solo
sotto il profilo della scelta del modello contrattuale, ma anche in
relazione agli ulteriori aspetti afferenti, ad esempio, alla
progettazione, ai requisiti dell'impresa realizzatrice, alla direzione
dei lavori, al collaudo. Si tratta, infatti, di norme, ulteriormente
specificate dai regolamenti contenuti nel D.P.R. 21 dicembre 1999,
n.554, e nel D.P.R. 25 gennaio 2000, n.34, che hanno natura imperativa e
non possono essere derogate dall’autonomia negoziale, proprio perché
realizzano l’esigenza di assicurare il perseguimento di interessi
pubblici preminenti, quali l’efficienza e l’efficacia, la
tempestività, la trasparenza, la correttezza dell’agere
amministrativo in materia di opere e lavori pubblici e della libera
concorrenza tra gli operatori, ai sensi dell'art.1 dellaL.109/94 e s.m.
Ed
è, pertanto, evidente la conseguente inammissibilità di procedure
atipiche per la realizzazione di opere pubbliche o destinate ad un
pubblico servizio, atteso che il sistema e le modalità prescelti
potrebbero avere finalità o quantomeno produrre risultati elusivi della
normativa interna e comunitaria in tema di opere pubbliche.
Nel
caso di specie, appare evidente che la costruzione di un’opera con
caratteristiche predefinite dall’Amministrazione per soddisfare
specifici interessi pubblici qualifica ex se la natura pubblica
dell’opera stessa, con la conseguenza che a tale fattispecie si deve
applicare la legge quadro sui lavori pubblici.
La
fattispecie costruita dall’Amministrazione presenta, invece, marcate
analogie con l’acquisto di cosa futura, in relazione al quale
specificamente è stato affermato dal Consiglio di Stato, con il parere
n. 2/2000 reso nell’adunanza del 17 febbraio 2000, che sussistono ben
precisi limiti derivanti dalla disciplina pubblicistica che ha
procedimentalizzato l’agire della Pubblica Amministrazione.
Inoltre,
il legislatore ha espressamente previsto la possibilità del concorso
finanziario privato ma solo mediante l’uso degli istituti della
concessione e del project financing, restando escluso il ricorso a
qualunque altro strumento giuridico non tipizzato.
Per le
considerazioni sopra esposte, si esprime l’avviso:
-
non è consentito realizzare opere pubbliche o di pubblico interesse o
destinate ad un uso pubblico mediante schemi procedimentali differenti
rispetto a quelli specificamente disciplinati dalla legge 11 febbraio
1994, n.109 e s.m., e, più in generale dalla normativa di settore.
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