Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
DETERMINAZIONE
N. 23/2002 del
30 luglio 2002
Valutazione
in contraddittorio delle offerte anomale in caso di lavori di importo
superiore a 5.000.000 di Euro ma inferiore al controvalore in Euro di
5.000.000 di DSP.
Riferimento
normativo: art. 21, comma 1bis, Legge n. 109/1994 e s.m.i .- art. 89
d.P.R. n. 554/1999.
Il
Consiglio
Vista
la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici
Considerato
in fatto
E’ stata riproposta a questa Autorità la problematica relativa
alla applicabilità della valutazione in contraddittorio delle offerte
anomale in caso di lavori il cui importo a base d’asta risulti
compreso tra la soglia di 5.000.000 di ECU (riclassificata in 5.000.000
di Euro ai sensi dell’art. 1, comma 4, del d.P.R. n. 554/1999),
fissata dall’art. 21, comma 1bis, della Legge n. 109/1994, e quella
del controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP, stabilita dall’art. 89
del d.P.R. n. 554/1999 e dalle direttive comunitarie.
Ritenuto
in diritto
Con riferimento alla differenza fra quanto disposto dal comma
1bis dell’art. 21 della Legge n. 109/94 e s.m.i ed il limite indicato
dal d.P.R. n. 554/1999 si evidenzia quanto segue:
a)
l’art.
21 della suddetta Legge, al comma 1bis, disciplina le offerte anomale,
distinguendo gli appalti di lavori “di importo pari o superiore a
5.000.000 di ECU”, per i quali è prevista la valutazione delle
offerte anomale sulla base delle giustificazioni presentate a corredo
dell’offerta economica, e gli appalti di lavori “di importo
inferiore alla soglia comunitaria” per i quali è previsto il
meccanismo dell’esclusione automatica;
b)
ai
sensi dell’art. 1, comma 4, del Regolamento di attuazione, approvato
con d.P.R. n. 554/1999, “in recepimento della normativa comunitaria
successiva alla Legge, gli importi espressi in ECU nella stessa Legge
devono intendersi espressi in Euro” e pertanto il limite fissato
dall’art. 21, comma 1bis della Legge n. 109/1994 per la valutazione in
contraddittorio delle offerte anomale viene riclassificato in 5.000.000
di Euro;
c)
il
d.P.R. n. 554/1999, all’art. 89, fissa le norme procedurali da seguire
in caso di aggiudicazione al prezzo più basso e, a tal proposito,
distingue: gli appalti di importo “pari o superiore al controvalore in
Euro di 5.000.000 di DSP” (fissato, a partire dal 1° gennaio 2002, in
Euro 6.242.028, secondo quanto stabilito da Ministero delle Finanze con
comunicazione pubblicata sulla G.U. n. 2 del 3 gennaio 2002 ) per i
quali si procede alla sospensione della gara per la successiva
valutazione delle offerte risultate anomale, e quelli “di importo
inferiore al controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP” (fino a Euro
6.242.028), disponendo, in tale ultima fattispecie, solo in ordine
all’ipotesi di offerte ammesse inferiori a cinque, nel qual caso non
si procede ad esclusione automatica, ma a verifica di congruità, se
taluna offerta risulta avere carattere anormalmente basso.
Occorre
inoltre ricordare che la Direttiva 97/52/CEE, allo scopo di assicurare
coerenza tra le disposizioni comunitarie in tema di appalti pubblici ed
i contenuti dell’accordo concluso a Marrakesh nell’ambito dei
negoziati GATT, ha ridefinito la soglia di applicazione della disciplina
comunitaria fissata dalla Direttiva 93/37/CEE, elevandola da 5.000.000
di ECU al controvalore in ECU/Euro di 5.000.000 di DSP.
E’ chiaro, quindi, che nasce un dubbio interpretativo circa
l’applicabilità della valutazione in contraddittorio delle offerte
anomale a quegli appalti di lavori il cui importo a base d’asta
risulti compreso tra la soglia di 5.000.000 di ECU/Euro, fissata
dall’art. 21, comma 1bis, della Legge n. 109/1994, e quella del
controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP, stabilita dall’art. 89 del
d.P.R. n. 554/1999 e dalle direttive comunitarie.
Al
riguardo si evidenzia, in primo luogo, che dal quadro normativo sopra
delineato emerge chiaramente che il riferimento ai DSP, contenuto nella
richiamata Direttiva 97/52/CEE, non trova riscontro nella legislazione
primaria italiana.
Un
espresso riferimento ai DSP, infatti, è presente solo nel citato art.
89 del Regolamento di attuazione approvato con d.P.R. n. 554/1999, che
contiene, peraltro, una indicazione frutto di errore materiale per la
inidoneità della sede normativa a modificare precetti della norma
primaria, tanto più che la stessa costituiva la fonte dei poteri di
delegificazione (regolamento delegato).
Quanto
sopra affermato è reso ancora più evidente dalle recenti modifiche
apportate all’art. 21, comma 1bis, della Legge n. 109/1994 dal c.d.
“collegato infrastrutture” (ormai definitivamente approvato ed in
corso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale), che ha sostituito il
precedente riferimento, ivi contenuto, all’importo pari o superiore
“a 5.000.000 di ECU” con il riferimento all’importo pari o
superiore “al controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP”, quale
soglia per l’applicabilità della valutazione in contraddittorio delle
offerte anomale.
Poiché
per il principio della irretroattività della legge (art 11 delle
Disposizioni sulla legge in generale) tale modifica non può che valere
per il futuro, si deve logicamente dedurre che, fino all’entrata in
vigore del nuovo testo dell’art. 21, comma 1bis, la soglia di
riferimento per l’applicazione della valutazione in contraddittorio
delle offerte anomale vigente nell’ordinamento nazionale resta quella
di 5.000.000 di ECU/Euro.
In tal senso sono orientati i c.d. bandi tipo redatti
dall’Autorità (pubblicati sul S.O. n. 18 alla G.U. n. 23 del 28
gennaio 2002), che indicano la procedura da adottare relativamente alle
offerte individuate quali “anomale" a seconda che si tratti di
appalti di importo inferiore a 5.000.000 di Euro oppure di importo pari
o superiore a 5.000.000 di Euro.
Allo
stato attuale della legislazione in materia sono pertanto individuabili
tre fattispecie:
1.
lavori di importo inferiore a 5.000.000 di Euro, ai quali si
applica l’esclusione automatica delle offerte anomale, salvo
l’ipotesi in cui il numero delle offerte valide risulti inferiore a
cinque, nel qual caso non si procede ad esclusione automatica, ma a
verifica di congruità;
2.
lavori di importo compreso tra 5.000.000 di Euro ed il
controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP (6.242.028 euro), ai quali si
applica la valutazione in contraddittorio delle offerte anomale prevista
dalle direttive comunitarie, ma non l’obbligo di pubblicazione del
bando sulla GUCE;
3.
lavori di importo pari o superiore al controvalore in Euro di
5.000.000 di DSP (6.242.028 euro), ai quali si applica sia la
valutazione in contraddittorio delle offerte anomale sia l’obbligo di
pubblicazione del bando sulla GUCE, in conformità a quanto previsto
dalle direttive comunitarie.
In
base a quanto sopra considerato, si esprime l’avviso:
fino
all’entrata in vigore del nuovo testo dell’art. 21, comma 1bis,
della Legge n. 109/1994, come modificato dal c.d. “collegato
infrastrutture”, la soglia di applicabilità della valutazione in
contraddittorio delle offerte anomale resta fissata a 5.000.000 di Euro,
tenendo comunque conto della necessità che, al fine di evitare ogni
inconveniente, le stazioni appaltanti abbiano cura di prevedere tale
clausola nel bando di gara.
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