Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
DETERMINAZIONE N. 24/2002
del 2 ottobre 2002
Oggetto:
verbale di aggiudicazione e perfezionamento del contratto.
PREMESSO:
Di
interesse generale è la problematica relativa al perfezionamento del
rapporto giuridico nei negozi in cui sia parte la pubblica
amministrazione, in particolare nell’ambito delle procedure di scelta
del contraente privato.
Sembra
necessario stabilire, al riguardo, quale sia il rapporto tra norme di
contabilità di stato e norme sui lavori pubblici, e tra norme di azione
delle stazioni appaltanti e diritto civile.
RITENUTO
IN DIRITTO:
Occorre
richiamare, innazitutto, l’art. 16 comma 4 del R.D. 18 novembre 1923
n. 2440, il quale stabilisce che “i processi verbali di aggiudicazione
definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni,
equivalgono per ogni effetto legale al contratto”.
Ai
sensi della suddetta disposizione, quindi, il vincolo contrattuale sorge
in coincidenza con la data del processo verbale, in quanto
l’aggiudicazione contiene la dichiarazione negoziale della pubblica
amministrazione alla quale si ricollega l’effetto della formazione del
consenso e di costituzione del rapporto giuridico d’appalto. Il
provvedimento di approvazione, invece, è espressione di una potestà di
controllo in capo all’organo competente a manifestare la volontà
dell’ente, pertanto esterna e successiva al momento di perfezionamento
del contratto.
In
tal senso, la stipulazione del contratto avrebbe, quindi, un valore
meramente riproduttivo della già perfezionata manifestazione di volontà
negoziale, rappresentando una mera formalità, fatto salvo il caso in
cui dal verbale emerga l’intento della pubblica amministrazione di
rinviare la costituzione del vincolo al momento successivo della
stipulazione dell’atto.
Tuttavia,
occorre rilevare che una simile impostazione propria del sistema delle
norme di contabilità di Stato, oggi non appare più applicabile al
sistema degli appalti pubblici nè in linea con i rapporti tra pubblica
amministrazione ed imprese. Infatti, le norme di contabilità di Stato
non costituiscono più la disciplina “normale” degli appalti
pubblici, essendo questi ultimi compiutamente regolati dalla Legge
109/94 e s.m. e dal regolamento attuativo.
Tale
affermazione trova conforto nella recente giurisprudenza, ed in
particolare in una pronuncia della Corte di Cassazione – sezioni unite
– (sent. n. 5807 del 1998) che ha riconosciuto natura meramente
dispositiva al co. 4 dell’art. 16 del R.D. 2440/1923;
conseguentemente, la pubblica amministrazione, la quale deve compiere
una valutazione dell’interesse pubblico, può rinviare, anche
implicitamente, la costituzione del vincolo contrattuale al momento
della stipulazione del contratto, fino al quale non sussiste il diritto
soggettivo dell’aggiudicatario all’esecuzione dello stesso.
Anche
il Consiglio di Stato si è espresso per l’inapplicabilità della
disposizione dell’art. 16 sia ai contratti conclusi dagli enti locali,
sia alle fattispecie di operatività del d.lgs. 490/94 in materia di
informazioni antimafia. Infatti, lo stesso Consiglio di Stato (sent. n.
4065 del 25.07.2001) ha evidenziato come le procedure che la pubblica
amministrazione, in applicazione della vigente normativa in materia di
lavori pubblici, deve attivare anteriormente alla stipulazione del
contratto, e segnatamente le verifiche per l’antimafia, indeboliscono
l’assunto di cui al co. 4 dell’art. 16 del R.D. 2440/1923, secondo
il quale il verbale di aggiudicazione ha valore di contratto: “la
norma stessa deve essere in ogni caso coordinata con la più recente
normativa antimafia: con la conseguenza che per i contratti indicati
dall’art. 4 del d.lgs.n. 490/94, è sempre necessaria la stipulazione
del contratto perchè si realizzi il vincolo giuridico contrattuale e
sorga dunque il diritto soggettivo dell’aggiudicatario
all’esecuzione del contratto stesso”.
Detto
assunto appare ancor più significativo considerando anche le
disposizioni di cui all’art. 10 co. 1 quater della L. 109/94 e s.m.,
che rinviano ad un momento successivo all’atto di aggiudicazione le
necessarie verifiche sull’aggiudicatario ai fini della stipula del
contratto.
Inoltre,
le norme di contabilità di Stato sembrano non trovare più applicazione
nell’ambito degli appalti pubblici di lavori, essendo intervenuto il
D.P.R. 554/99 che, nel titolo VIII, disciplina in maniera analitica la
fase del perfezionamento della volontà contrattuale.
L’art.
109 co. 1 del suddetto regolamento, infatti, stabilisce che la
stipulazione del contratto deve avere luogo entro sessanta giorni
dall’aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata
ed appalto-concorso ed entro trenta giorni dalla comunicazione di
accettazione dell’offerta nel caso di trattativa privata e di cottimo
fiduciario. L’inciso “deve stipulare”, sembra, dunque,
rappresentare un obbligo di stipula del contratto, prescrivendo che lo
stesso deve indicare ai soggetti protagonisti della vicenda negoziale le
azioni ed i comportamenti da tenere durante il rapporto sinallagmatico.
Il momento della stipulazione assume, dunque, una rilevanza ed un
carattere fondamentale realizzando tra i soggetti contraenti
un’assoluta parità di diritto.
E’
dunque con la stipulazione del contratto d’appalto, e non più con il
solo verbale di aggiudicazione definitiva che può considerarsi
instaurato il vincolo contrattuale tra le parti.
Occorre
aggiungere, inoltre, che nell’attuale sistema normativo, come innovato
dal D.P.R. 554/99, e come pure affermato da questa Autorità con
determinazione n. 54/2000, nella fase immediatamente precedente alla
stipula del contratto, la posizione dell’amministrazione appare
diversificata rispetto alla posizione del privato contraente. Per
quest’ultimo, infatti, esiste un vero e proprio obbligo giuridico di
prestarsi alla stipulazione; obbligo che è garantito dalla prestazione
della cauzione provvisoria che, in caso di rifiuto alla stipulazione e
mancato esercizio della facoltà di recesso, come stabilito dall’art.
109 co. 3 del regolamento, viene incamerata dalla stazione appaltante.
Per l’amministrazione, invece, esiste l’obbligo di concludere il
procedimento attivato, ma la stessa possiede il potere discrezionale in
ordine al contenuto della sua determinazione, e la facoltà di non
addivenire alla stipulazione per motivi di interesse pubblico, non
essendo il procedimento ancora concluso.
Tuttavia,
dall’esame delle disposizioni regolamentari, si evince che
l’amministrazione non può rimanere inattiva, ma ha l’obbligo di
determinarsi in ordine alla stipula o meno del contratto entro i termini
fissati dal legislatore (sessanta giorni o trenta a seconda della
procedura). Ciò al fine di evitare che l’impresa titolare di
interessi legittimi (in questa fase) e non di diritti soggettivi, possa
permanere in posizione di incertezza.
Pertanto,
nel caso in cui l’amministrazione non si determini per la stipula nei
suddetti termini, l’aggiudicatario matura il diritto ad essere
liberato dall’impegno contrattuale con la restituzione del deposito
cauzionale ed il rimborso delle spese contrattuali.
Dalle
considerzioni svolte, segue che:
-
la disciplina degli appalti di
lavori pubblici è contenuta nella Legge 109/94 e s.m. e nel relativo
regolamento di cui al D.P.R. 554/99;
- la
stipulazione del contratto d’appalto, e non il solo verbale di
aggiudicazione definitiva, instaura il vincolo contrattuale delle parti;
-
l’amministrazione ha
l’obbligo di determinarsi in ordine alla stipula del contratto entro i
termini fissati dal legislatore nell’art. 109, co. 1, del D.P.R.
554/99.
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