Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
IL
CONSIGLIO
DETERMINAZIONE
N. 26/2002 del 9 ottobre
2002
“Norme
acceleratorie del contenzioso - Accordo bonario sottoscritto ai sensi
dell’art.31 bis della legge n.109/94 – Ipotesi di una risoluzione
‘parziale’ del contenzioso correlato all’iscrizione di riserve sui
documenti contabili”.
In
particolare, si è talvolta evidenziato - da parte della stazione
appaltante - un’utilizzazione anomala dell’accordo bonario,
finalizzato non al raggiungimento di un compenso omnicomprensivo a
tacitazione di tutte le riserve iscritte dall’Impresa nel registro di
contabilità, bensì ad una risoluzione parziale del contenzioso in atto
con l’impresa aggiudicataria, rinviando alla conclusione dei lavori
un’ulteriore e complessiva valutazione.
La
motivazione di una simile scelta è stata fondata sul fatto che alcune
delle riserve formalmente iscritte erano diretta conseguenza (in quanto
incentrate sul calcolo degli oneri conseguenti ad una protratta
gestione) di lamentati eventi imprevedibili ed ‘eccezionali’ che
avevano significativamente rallentato l’esecuzione dei lavori nella
fase di avvio dell’appalto, mentre altre concernevano fatti
“oggettivi ed oramai definiti”.
Per
le prime, ritenendo che un recupero di produttività nel prosieguo
dell’appalto avrebbe finito col ridimensionare le richieste
dell’impresa, la stazione appaltante aveva perciò stabilito
(d’intesa con l’affidatario) il rinvio dell’esame all’atto
dell’ultimazione dei lavori, mentre per le seconde – considerando
che fossero state superate le ragioni di doglianza dell’impresa –
era stata attivata la procedura di cui all’art.31 bis della legge
n.109/94, pervenendo ad un accordo bonario che tacitava solo alcune
delle riserve iscritte - sino ad allora - sui documenti contabili.
A
tale proposito, e con riferimento a quanto rilevato in un caso
specifico, vi è però da aggiungere che la scelta di rinviare la
discussione alla fase consuntiva ha dato anche luogo, nel corso
dell’iniziale esperimento di accordo bonario, allo stralcio di quelle
riserve che - pur riguardando fatti all’epoca definiti – non avevano
trovato, in prima battuta, una soluzione accettabile per entrambe le
parti.
In
esito ai preliminari esami, nei quali l’Autorità
rilevava l’anomalia di una siffatta procedura, veniva
rappresentato alla stazione appaltante interessata che nel caso in
questione il ricorso all’accordo bonario ‘parziale’, a prescindere
da qualsiasi valutazione di opportunità, non trovava conforto normativo
ed esponeva comunque l’amministrazione al rischio di dover affrontare
un procedimento contenzioso ‘tradizionale’, in termini di tempi e di
costi.
Tuttavia,
per esprimere un giudizio di merito sugli effetti prodotti dalla
procedura descritta – che fosse cioè suffragato anche da una
ricognizione consuntiva in ordine al rispetto concreto di quei criteri
di efficacia, efficienza, tempestività ed economicità ai quali deve
improntarsi l’attività tecnico-amministrativa in materia di lavori
pubblici - è stato preso in esame un caso ritenuto esemplare,
disponendone il monitoraggio per quanto riguarda il restante iter
esecutivo, finalizzato ad accertare l’ulteriore evoluzione del
contenzioso.
All’atto
della ultimazione dei lavori, la stazione appaltante ha comunicato che,
in calce all’ultimo stato avanzamento lavori, l’impresa
aveva iscritto ulteriori riserve (in numero quasi doppio di
quelle sulle quali era stata imperniata l’iniziale procedura di
risoluzione del contenzioso), richiamando per memoria anche quelle
tacitate con l’accordo bonario, che venivano riproposte con
riferimento al successivo iter realizzativo dell’appalto.
In
estrema sintesi, il nuovo quadro della situazione è risultato il
seguente:
a)
il contenzioso ‘accantonato’ all’atto del precedente
tentativo di accordo bonario, in luogo di ridimensionarsi - come nelle
previsioni della stazione appaltante - si è incrementato di circa il
50%;
b)
il contenzioso risolto bonariamente, perché attinente a fatti
oggettivi e definiti, si è riproposto nei medesimi termini durante il
prosieguo dell’appalto, producendo una richiesta che - anche sotto
l’aspetto economico – risulta equivalente a quella precedentemente
tacitata;
c)
l’ulteriore contenzioso ha superato ampiamente, per entità
economica, quello che aveva formato oggetto dell’iniziale tentativo di
accordo bonario.
Ritenuto
in diritto
Tanto
premesso, si ritiene opportuno analizzare più attentamente la
fattispecie dell’accordo bonario ‘parziale’, con riferimento alla
sua possibile utilità e, soprattutto, alla sua ammissibilità alla luce
del quadro normativo attualmente vigente.
Il
comma 1 dell’art. 31 bis della legge n.109/94 chiarisce che la
formulazione della proposta motivata di accordo bonario spetta al
responsabile del procedimento “qualora, a seguito dell’iscrizione di
riserve sui documenti contabili, l’importo economico dell’opera
possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al 10
per cento dell’importo contrattuale”.
Se
ne deduce che l’eventuale raggiungimento dell’accordo tra stazione
appaltante ed appaltatore, dovendo avere come precipua finalità quella
di evitare un incremento significativo del costo dell’opera, non può
intervenire solo su una parte del contenzioso venutosi a creare, senza
quindi che venga assicurata la certezza del predetto risultato.
Questo
concetto trova una espressa conferma nell’art.149 comma 4 del D.P.R.
n.554/99, laddove si dispone che “Qualora l’appaltatore aderisca
alla soluzione bonaria prospettata dalla stazione appaltante… la
sottoscrizione (dell’accordo bonario) determina la definizione di ogni
contestazione sino a quel momento insorta”.
Nell’ambito
della procedura di accordo bonario non è quindi consentito rinviare ad
una fase successiva dell’appalto il tentativo di composizione delle
riserve, tanto nel caso in cui le stesse riguardino calcoli presuntivi
di maggiori oneri conseguenti ad una protrazione dei tempi di esecuzione
(calcoli che sono passibili di differente articolazione e sviluppo in
relazione all’arco temporale ed all’avanzamento dei lavori assunti
come riferimento), quanto nel caso in cui le parti non convengano sulle
modalità di tacitazione di una specifica doglianza iscritta nei
documenti contabili.
Nella
ricorrenza di entrambi detti casi la stazione appaltante dovrà,
pertanto, procedere alla preliminare valutazione di ammissibilità e
“non manifesta infondatezza” delle riserve, formulando quindi una
proposta di accordo da sottoporre all’impresa anche se dovessero
sussistere elementi per ritenere che un giudizio reso in via consuntiva
possa comportare modificazioni nell’entità economica dell’importo
offerto a tacitazione omnicomprensiva.
Quindi,
tutte le circostanze che hanno dato luogo all’iscrizione di riserve
sui documenti contabili in misura superiore ai limiti indicati
dall’art.31 bis della Legge, devono essere considerate alla stregua di
fatti oggettivi ed oramai definiti, in ordine ai quali il responsabile
del procedimento – acquisite le relazioni del caso e sentito
l’appaltatore - è tenuto a formulare una proposta, riferita a quelle
circostanze ed a quell’ambito temporale, da intendersi come risolutiva
in toto.
Resta
impregiudicata la possibilità di dare luogo alla procedura di accordo
bonario tutte le volte che le riserve iscritte dall’appaltatore
raggiungano nuovamente l’importo fissato dalla legge, così come
espressamente disposto dall’art.149, comma 7 del D.P.R. n.554/99.
L’anzidetta
disposizione normativa chiarisce che ciò risulta ammissibile allorché
dette riserve siano “ulteriori e diverse rispetto a quelle
precedentemente esaminate”: aldilà dell’ovvio significato per cui
non si può riproporre l’esame di una precedente richiesta
dell’impresa, sia stata essa tacitata o ritenuta inammissibile dalla
stazione appaltante, ed aldilà dello stretto tenore letterale della
disposizione medesima, sembra di poter trarre spunto per una riflessione
in ordine alla possibilità che, nel corso di uno stesso appalto, si
manifestino - a più riprese - identiche occasioni di controversia con
l’appaltatore.
Se,
ad esempio, in corso d’opera viene attivata più volte la procedura di
accordo bonario, ma sempre in relazione a riserve incentrate sul calcolo
degli oneri per protratta gestione o fattispecie similari, non può che
trarsi un giudizio negativo sulla conduzione dell’appalto da parte
dell’amministrazione e, in particolare, ad opera dei soggetti
investiti della gestione tecnica ed amministrativa dell’appalto
medesimo cui – pare opportuno ricordarlo – possono essere addebitate
le responsabilità contabili, nel caso in cui dal loro operato derivi un
danno per l’erario.
Dalle considerazioni
svolte segue che,
- il
ricorso, da parte delle stazioni appaltanti, ad un accordo bonario
‘parziale’ - limitato cioè alla risoluzione di alcune delle
riserve iscritte, rinviando alla fase conclusiva dell’appalto una
valutazione complessiva delle altre - non assicura i risultati
voluti dal legislatore ed è comunque precluso, stante la
disposizione contenuta nell’art.149, comma 4, del D.P.R. n.554/99;
- qualora
le riserve riguardino circostanze suscettibili di differente
apprezzamento economico, se rapportate all’intero svolgimento
dell’appalto, il responsabile del procedimento – nella sua
valutazione di ammissibilità e fondatezza, nonchè nella successiva
formulazione della proposta di accordo – deve comunque considerare
le medesime circostanze alla stregua di fatti oggettivi ed oramai
compiuti;
- la
possibilità di accedere più volte, nell’ambito dello stesso
appalto, alla procedura di accordo bonario risulta ammissibile solo
allorché le riserve analizzate siano ulteriori e diverse rispetto a
quelle precedentemente esaminate, come specifica il comma 7
dell’art.149 del D.P.R. n.554/99;
- qualora
le riserve iscritte nei documenti contabili in una determinata fase
dell’appalto - già formanti oggetto di un precedente tentativo di
accordo - siano riconducibili ad una carente attività
tecnico-amministrativa della stazione appaltante e vengano
riproposte anche con riferimento al successivo iter realizzativo, il
reiterato ricorso alla procedura di cui trattasi non può che dar
luogo ad una negativa valutazione in ordine alla conduzione
dell’appalto da parte dei soggetti investiti della sua gestione e
della connessa responsabilità contabile, con i conseguenti addebiti
nel caso in cui dal loro operato sia desumibile un danno erariale.
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