Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
DETERMINAZIONE
N. 30 del
13 novembre 2002
“Affidamento
di incarichi di progettazione a seguito delle modifiche apportate dalla
legge 1°agosto 2002 n. 166”
Considerato in fatto
I
dati raccolti e le richieste di informazioni e di chiarimenti rivolti
all’Autorità nonché le segnalazioni inviate alle stazioni appaltanti
in ordine agli affidamenti di servizi di progettazione e di direzione
dei lavori hanno portato l’Autorità a constatare nel comportamento
delle stazioni appaltanti, in particolare per gli affidamenti rientranti
nella cosiddetta “fascia fiduciaria”, l’esistenza di fatti quali
l’assenza di idonea pubblicità, la mancata indicazione della
motivazione in ordine alla scelta del professionista, nonché
l’artificioso frazionamento degli incarichi, al fine di procedere ad
affidamento fiduciario – spesso allo stesso professionista – anziché
utilizzare procedure concorsuali. Sono spesso emerse anche irregolarità
nei bandi di gara che dimostrano l’esistenza di difficoltà
interpretative o di dubbi in ordine alle disposizioni che disciplinano
la materia degli affidamenti dei servizi tecnici; irregolarità che sono
frequentemente alla base di ricorsi e, di conseguenza, di ritardi nella
redazione dei progetti.
In
questi fatti sono ravvisabili pacifiche ed evidenti violazioni
dell’articolo 17, commi 10, 11, 12 e 14 della legge 11 febbraio 1994 e
s. m. e dell’articolo 62, commi 1 e 10, del d.P.R. 21 dicembre 1999,
n. 554 e sono oggi da considerarsi ancora più gravi in quanto la legge
1° agosto 2002, n.166 ha aumentato il limite della “fascia
fiduciaria” da 40.000 euro a 100.000 euro.
Il
loro ricorrere richiede indicazioni che contribuiscano, con la
consapevolezza del fondamento dei precetti normativi, alla formazioni di
regole per comportamenti a questi conformi, indicazioni che l’Autorità
ritiene necessario fornire quali linee guida cui le stazioni appaltanti
possono fare riferimento nei singoli casi che si presentino nella loro
attività.
Considerato in diritto
In
primo luogo va osservato che le modifiche introdotte nella legge
109/1994 e s. m. dalla legge 166/2002 comportano una suddivisione degli
affidamenti delle prestazioni di cui all’articolo 17, comma 1, della
legge 109/94 (progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva nonché
alla direzione dei lavori ed agli incarichi di supporto
tecnico-amministrativo alle attività del responsabile unico del
procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma
triennale) in tre nuove fasce di importi. La prima fascia riguarda gli
affidamenti i cui corrispettivi sono inferiore a 100.000 euro; la
seconda fascia gli affidamenti i cui corrispettivi sono pari o superiori
a 100.000 euro ed inferiori alla soglia di applicazione della disciplina
comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi; la terza fascia
gli affidamenti pari o superiori alla suddetta soglia. Va osservato che
la attuale soglia comunitaria è pari all’equivalente in euro di
200.000 DSP (diritti speciale di prelievo) e cioè 249.681 euro pari a
483.449.829 di vecchie lire (Decreto Ministero Economia e Finanza, G.U.
3 gennaio 2002, n. 2).
Gli
appalti relativi alla prima fascia sono affidati tramite il responsabile
del procedimento (articolo 17, comma 12, della legge 109/94 e s. m.) a
soggetti di fiducia delle stazioni appaltanti con la procedura della
trattativa privata e delle prescrizioni previste dall’articolo 62,
comma 1, del d.P.R. 554/1999; quelli relativi alla seconda fascia sono
affidati, oltre che con la procedura della licitazione privata come
disciplinata — in attesa delle eventuali modifiche che a tale d.P.R.
554/1999 saranno apportate dal Governo ai sensi dell’articolo 7, comma
4, della legge 166/2002 — dagli articoli 62, 63 e 64 del suddetto
d.P.R. 554/1999, anche del pubblico incanto comunque, però, a soggetti
in possesso degli specifici requisiti tecnici-organizzativi previsti del
citato articolo 63, lettera o); quelli relativi alla terza fascia sono
affidati, a soggetti in possesso degli specifici requisiti
economico-finanziari e tecnici-organizzativi previsti dall’articolo 66
del predetto d.P.R. 554/1999, con le procedure del pubblico incanto e
della licitazione privata di cui agli articoli 65, 67, 68, 69 e 70 del
medesimo d.P.R. 554/1999 e con le disposizioni previste dal d.lgs. 17
marzo 1995, n. 157. Va precisato che gli appalti relativi alla prima
fascia possono, ovviamente, essere affidati anche con le procedure
previste per la seconda fascia.
Per
la individuazione della fascia cui appartiene un appalto è necessario
che il responsabile del procedimento rediga, sulla base delle
indicazioni di cui si parlerà in prosieguo, una ipotesi di parcella che
deve riguardare (determinazione del 17 febbraio 2000, n. 10) sia la
prestazione di progettazione sia quella di direzione dei lavori, fatto
salvo il caso in cui sia stato già stabilito che la direzione dei
lavori non sarà affidata al progettista ma sarà espletata da tecnici
della stazione appaltante.
È
stato già previsto (determinazione del 16 ottobre 2002, n. 27) che,
sulla base del principio secondo il quale, salva diversa intenzione del
legislatore, la legge non dispone che per l’avvenire, la disciplina
corrispondente alle nuove fasce di importi trova applicazione agli
incarichi affidati successivamente all’entrata in vigore della legge
166/2002 e cioè dal 18 agosto 2002. Ne segue che per gli affidamenti di
importi compresi tra 40.000 e 100.000 euro, risulta ammissibile
l’incarico fiduciario, se affidato successivamente alla data di
entrata in vigore della legge 166/2002.
Per
la prima fascia, nonostante la modifica legislativa, può ritenersi che
i principi elaborati in materia dalla giurisprudenza (C. Stato, Sez. V,
3 febbraio 1999, n. 112; C. Stato, Sez. V, 20 agosto 2001, n. 4466; C.
Stato, sez. V, 5 settembre 2001, 4673) e dall’Autorità trovano
applicazione anche con riferimento al mutato importo. Nella citata
determinazione n. 27/2002 sono stati richiamati gli avvisi che
l’Autorità ha espresso in ordine a tali affidamenti fiduciari. È
stato ricordato che essi sono contenuti nelle determinazioni dell’8
novembre 1999, n. 8, del 17 febbraio 2000, n. 5, del 5 aprile 2000, n,
17, del 27 dicembre 2000, n. 57, del 26 luglio 2001 n.18, del 27
febbraio 2002, n. 3, del 16 luglio 2002, n.16, del 24 luglio 2002, n. 18
e del 30 luglio 2002, n. 20 e che il loro rispetto è ancora più
indispensabile stante il nuovo limite.
Per quanto riguarda la
quantificazione dei corrispettivi l’Autorità, stante l’annullamento
da parte del Tar Lazio del decreto del Ministro della giustizia del 4
aprile 2001, nella suddetta determinazione n. 27/2002 ha espresso
l‘avviso che la previsione di un nuovo decreto (articolo 17, comma
12-ter, della legge 109/94 e s. m.) da parte del Ministro della
Giustizia di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei
trasporti, cioè di un decreto chiamato a definire, quindi a rendere
applicabile la nuova normativa, porta, nelle more, ad applicare quella
contenuta nella legge 2 marzo 1949, n. 143 (ingegneri e gli architetti)
e le corrispondenti leggi per gli altri tecnici (geometri, periti edili
ed industriali, geologi, dottori agronomi e forestali). Indicazione
interpretativa che l’Autorità ritiene di dover ribadire
nell’ulteriore considerazione che non costituisce soluzione esaustiva
di opposto avviso quella che qualifichi come carattere materiale
contenutistico il rinvio all’annullato decreto 4 aprile 2001 (ultimo
periodo del comma 12-bis dell’articolo 17 della legge 109/94 e s. m.),
in quanto, se così fosse, rimarrebbe cristallizzato un regime
tariffario, divenuto precetto normativo, modificabile soltanto con
legge, mentre è noto che il sistema delle tariffe è assegnato a
provvedimenti amministrativi.
In
merito, poi, ad un specifico quesito inviato all’Autorità riguardante
la determinazione dei corrispettivi concernenti incarichi affidati nella
vigenza del decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, può
essere considerato che principio generale, in ipotesi di successione di
leggi nel tempo, è quello secondo cui i modi e i contenuti delle
obbligazioni derivanti da contratti sono determinati dalla legge vigente
al tempo della relativa stipulazione. Sicché, se per gli affidamenti
disposti successivamente al 18 agosto 2002, le stazioni appaltanti
debbano riferirsi per la determinazione dei corrispettivi delle
prestazioni affidate alle tariffe operanti antecedentemente
all’emanazione del decreto 4 aprile 2001, per quelli, invece,
effettuati nella vigenza di tale decreto, cioè dall’11 maggio 2001 al
23 luglio 2002, i corrispettivi, ancorché liquidati successivamente al
23 luglio 2002, dovrebbero essere determinati in base al contenuto
recepito nell’accordo contrattuale intervenuto tra le parti e
costituente pertanto regola pattizia.
Occorre
tenere presente che le tariffe professionali dei tecnici prevedono la
determinazione dei corrispettivi in ogni caso sulla base:
a)
di una suddivisione (per quanto riguarda gli ingegneri ed architetti
prevista dall’articolo 14 della legge n. 143/49) degli interventi da
progettare in classi e categorie;
b)
della prescrizione (per quanto riguarda gli ingegneri ed architetti
prevista dall’articolo 14 della legge n. 143/49) che stabilisce che
qualora i servizi interessino più di una classe e categoria i
corrispettivi devono essere commisurati separatamente agli importi dei
lavori di ciascuna classe e categoria e non globalmente;
c)
della percentuale indicata nella tabella A) (per quanto riguarda gli
ingegneri ed architetti allegato A della legge n. 143/49) in
corrispondenza della classe e categoria (oppure delle classi e
categorie) dell’intervento da progettare e dell’importo
dell’intervento progettato (o dei singoli importi dell’intervento
progettato);
d)
delle aliquote indicate nella tabella B) (per quanto riguarda gli
ingegneri ed architetti allegato B della legge n. 143/49) con
riferimento alle prestazioni previste nel bando (progetto preliminare,
progetto definitivo, progetto esecutivo, direzione dei lavori,
contabilità, assistenza al collaudo ecc);
e)
degli aumenti percentuali (per quanto riguarda gli ingegneri ed
architetti previsti dall’articolo 21 della legge. n. 143/49) delle
aliquote della tabella B) determinabili discrezionalmente entro limiti
prefissati;
f)
di un aumento percentuale (per quanto riguarda gli ingegneri ed
architetti previsti dall’articolo 13 della legge n. 143/49 dei
corrispettivi per rimborso spese, determinabile discrezionalmente entro
un limite prefissato;
g)
della riduzione (comma 12-bis dell’articolo 4 del decreto legge 2
marzo 1989, n. 65, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 aprile
1989, n. 155, e articolo 17, comma 14-quater, della legge 109/94 e s.
m.) dei corrispettivi determinabile discrezionalmente entro il limite
del venti per cento.
Giova
poi ricordare che gli aumenti percentuali di cui alle precedenti lettere
e), f), g) (da valutare discrezionalmente da parte della stazione
appaltante, da indicare specificamente nel bando di gara e da applicare,
al netto del ribasso offerto in gara, per la determinazione a consuntivo
del corrispettivo per le prestazioni effettuate) sono (con riferimento
alla tariffa degli ingegneri ed architetti) così articolati:
a)
tra zero e cento per cento per le aliquote a), b) della tabella B), nel
caso di richiesta di progetti preliminari relativi a diverse soluzioni
progettuali;
b)
tra zero e cento per cento per le aliquote c), d), e), f) della tabella
B), nel caso di speciali difficoltà e nel caso di sviluppo di elaborati
in numero e qualità superiore al normale;
c)
tra zero e cento per cento per le aliquote a), c) della tabella B), nel
caso di progetti di trasformazione di fabbricati ed impianti;
d)
nella misura fissa del venticinque per cento per le aliquote a), b), c),
d), e), f) della tabella B) nel caso di incarico parziale;
e)
tra zero e sessanta per cento, per rimborso spese;
f)
tra zero a cinquanta per cento per l’aliquota g) della tabella B) nel
caso di mancanza di personale di sorveglianza durante l’esecuzione dei
lavori.
Le
prescrizioni dell’articolo 50, comma 3, del d.P.R. 554/1999 — il
quale prevede che le prestazioni che costituiscono servizi attinenti
all’architettura e all’ingegneria anche integrata e gli altri
servizi tecnici sono di tre tipi: normali, speciali, accessorie —
nonché dell’articolo 17, comma 14-quater, della legge 109/94 e s. m.
e articolo 62, commi 3, 4, e 5, del d.P.R. 554/1999 — secondo cui i
corrispettivi relativi alle prestazioni normali e a quelle speciali
devono essere determinati applicando le vigenti tariffe professionali
mentre quelli relativi alla prestazioni accessorie sono determinati con
riferimento ai correnti prezzi di mercato — consentono inoltre di
precisare che:
a)
le prestazioni normali sono quelle di cui alla tabella B) e cioè quelle
relative al progetto preliminare (relazione illustrativa, relazione
tecnica, planimetria generale, schemi grafici, calcolo sommario della
spesa), al progetto definitivo (relazione descrittiva, relazioni
tecniche specialistiche, studio di inserimento urbanistico, elaborati
grafici, calcoli preliminari delle strutture e degli impianti,
disciplinare descrittivo e prestazionale degli elementi tecnici, computo
metrico estimativo, quadro economico), al progetto esecutivo (relazione
generale, relazioni specialistiche, elaborati grafici comprensivi anche
di quelli delle strutture, degli impianti e di ripristino e
miglioramento ambientale, calcoli esecutivi delle strutture e degli
impianti, computo metrico estimativo definitivo e quadro economico,
cronoprogramma, elenco dei prezzi unitari ed eventuali analisi, quadro
dell’incidenza percentuale della quantità di manodopera per le
diverse categorie (individuate in base all’allegato A al d.P.R.
34/2000) di cui si compone l’opera o il lavoro, schema di contratto e
capitolato speciale d’appalto), alla direzione dei lavori, alla
contabilità, all’assistenza al collaudo — di competenza degli
architetti, ingegneri geometri, periti edili, periti industriali,
dottori in agraria — nonché quelle relative alle indagini geologiche
e relative relazioni, di competenza dei geologi;
b)
le prestazioni speciali sono quelle di cui agli aumenti percentuali
delle aliquote della tabella B) per richiesta di progetti preliminari
relativi a diverse soluzioni progettuali, per speciali difficoltà
progettuali e per lo sviluppo di elaborati in numero e qualità
superiore al normale;
c)
le prestazioni accessorie sono quelle relative allo studio di
prefattibilità ambientale, allo studio di impatto ambientale o allo
studio di fattibilità ambientale, al piano di manutenzione, alle
analisi e alle indagini tecniche speciali, alle indagini, preliminari e
definitive, geotecniche, idrologiche, sismiche, agronomiche, biologiche,
chimiche e le relative relazioni, alle prime indicazioni e disposizioni
per la stesura dei piani di sicurezza, alla predisposizione dei piani di
sicurezza, ai rilievi planoaltimetrici, alle misurazioni, alle
picchettazioni, ai rilievi della rete dei servizi del sottosuolo ed ai
piani di esproprio.
Le
stesse disposizioni consentono anche di precisare che le prestazioni
accessorie sono cosa diversa dai compensi a vacazione e dai rimborsi
spese di cui, per esempio, agli articoli 4 e 6 della tariffa
professionale degli ingegneri ed architetti che l’ultimo periodo
dell’articolo 13 delle medesima tariffa definisce compenso accessorio,
e che possono essere liquidati al massimo in una cifra pari al 60%
dell’onorario a percentuale.
Da ultimo, sulla individuazione
delle classi e delle categorie cui si riferiscono i servizi da affidare,
l'Autorità ha rilevato (determinazione dell’8 novembre 1999, n. 7)
che:
a)
la tariffa professionale dei tecnici attua una suddivisione delle opere
in classi e categorie in funzione del grado di affinità oggettuale e
funzionale delle opere stesse;
b)
per quanto riguarda la tariffa degli ingegneri ed architetti le classi
individuano nove differenti tipi di interventi mentre le categorie
rappresentano una specificazione dettagliata delle caratteristiche degli
interventi compresi nella classe;
c)
ogni classe individua, quindi, un insieme di interventi oggettualmente e
funzionalmente della stessa natura;
d)
le categorie, invece, costituiscono una suddivisione dell'insieme degli
interventi compresi in ogni classe in sottinsiemi caratterizzati ognuno
da uguale complessità funzionale e tecnica (da a in poi);
e)
il sottoinsieme che presenta la più elevata complessità è quello con
collocazione più elevata nell’ordine alfabetico e, logicamente, vi
corrisponde la percentuale più elevata fra quelle previste, a parità
di importo, nella classe.
Sulla base di queste
indicazioni, emerge l’importanza della prescrizione regolamentare
(articolo 63, comma 1, lett. c), e art. 67, comma 1, del d.P.R.
554/1999) che impone di indicare nel bando di gara la classe e categoria
o le classi e le categorie dell’intervento, in quanto ciò serve a
prestabilire quale percentuale si applicherà, a gara ultimata ed a
progetto redatto, per determinare il corrispettivo. La prescrizione è
funzionale anche per la dimostrazione dei requisiti minimi di
partecipazione o della indicazione dei requisiti da impiegare, nel caso
che la procedura di gara sia la licitazione privata, per la selezione
dei concorrenti cui inviare la lettera di invito a presentare offerta. I
lavori cui si riferiscono detti requisiti devono, infatti, appartenere
alla classe e categoria (o alle classi e categorie) dell’intervento
cui si riferisce il bando. In questi casi è evidente che vanno
considerati gli interventi appartenenti non solo alla classe e alla
categoria (o alle classi e categorie) dell’intervento cui si riferisce
il bando ma anche alla classe ed alle categorie la cui collocazione
nell’ordine alfabetico sia pari o più elevata a quella stabilita nel
bando, in quanto questi interventi sono della stessa natura ma
tecnicamente più complessi.
Viene
poi confermata la opportunità che gli incrementi delle aliquote a), b),
c), d), e), ed f) della tabella B) (lettere a) e b) dell’elencazione
prima fatta) — a causa di quanto stabilito per i progetti dalla legge
109/94 e s. m. e dal d.P.R. 554/1999 — siano sempre previsti nei bandi
di gara nella misura valutata discrezionalmente in rapporto alla
complessità dell’intervento da progettare ma, come si specificherà
in prosieguo, sottoposti a ribasso. La previsione di tali incrementi
deve essere motivatamente giustificata dal responsabile del procedimento
che deve anche provvedere a valutarne le misure entro i limiti stabiliti
dalle tariffe professionali.
Negli
affidamenti fiduciari l’impiego degli anzidetti aumenti può peraltro
aversi in casi limite in quanto, dati gli importi per cui essi sono
effettuabili, non sono di regola configurabili e, pertanto, da
risolvere, questioni tecniche rilevanti. Nei casi limite in cui si
verifichi, invece, la ricorrenza di queste questioni è necessario che
il responsabile del procedimento ne dia completa e motivata
giustificazione che non può, ovviamente, consistere nella mera
affermazione della rilevanza delle questioni, ma deve esternarsi con la
indicazione della specifica natura delle stesse e dei problemi che
presentano.
Inoltre
negli affidamenti fiduciari l’importo relativo al rimborso spese di
cui alla lettera e) dell’elencazione prima fatta, non può coincidere
con quello previsto come massimo, in quanto, mentre nelle gare esso è
soggetto a ribasso, negli affidamenti fiduciari è concordato con l’affidatario
e, pertanto, per logica conseguenza deve essere definito, mediante una
determinazione, ovviamente, motivata, in un importo che tenga conto dei
ribassi conseguiti in gara per prestazioni analoghe.
Va
inoltre ricordato che è disposto (articolo 17, comma 14-ter, della
legge 109/94 e s. m.) che nella fase transitoria (cioè prima della
emanazione del nuovo decreto di cui all’articolo 17, comma 12-bis,
della legge 109/94 e s. m.) le aliquote della tabella B riferite alle
prestazioni normali sono:
a)
per il progetto preliminare quelle indicate con le lettere a) e b);
b)
per il progetto definitivo quella indicata con la lettera c);
c)
per il progetto esecutivo quelle indicate con le lettere d), e), ed f).
Con
riferimento alla suddetta disposizione va osservato che si ritiene che
debba fare eccezione alla prescrizione delle tariffe professionali
citata in precedenza (qualora i servizi interessino più di una classe e
categoria i corrispettivi devono essere commisurati separatamente agli
importi dei lavori di ciascuna classe e categoria e non globalmente) il
caso dei servizi relativi alla redazione di un progetto integrale
(articolo 1, comma 1, lettera i), del d.P.R. 554/1999) e cioè relativo
ad interventi appartenenti agli organismi edilizi (classe I, categorie
a), b), c) e d) della elencazione di cui all’articolo 14 della legge
143/49 e successive modificazioni) per i quali il corrispettivo relativo
al progetto preliminare va commisurato all’importo globale
dell’intervento e quelli del progetto definitivo ed esecutivo ai
singoli importi delle diverse parti (architettoniche, strutturali ed
impiantistiche) che costituiscono l’intervento e delle relative
aliquote della tabella B) (allegata alla suddetta legge 143/49 e
successive modificazioni) comprendenti però anche quelle previste per
il progetto preliminare.
Per
quanto concerne l’inderogabilità dei minimi tariffari va osservato
che essa si riferisce, ai sensi della legge 109/94 e s. m. e del d.P.R.
554/1999, esclusivamente ai corrispettivi per le prestazioni normali e,
quindi, a quelli determinati sulla base delle indicate tabelle A) e B)
e, non anche alle prestazioni speciali e alle prestazioni accessorie.
Non è da considerarsi minimo inderogabile neanche il rimborso spese in
quanto esso non costituisce corrispettivo (Tar Milano, sentenza del 31
luglio 1999, n. 2883). Per quanto riguarda i costi delle prestazioni
accessorie da indicare nei bandi e da sottoporre a ribasso, si
ritiene che essi possono essere stabiliti, oltre che con valutazioni
discrezionali del responsabile del procedimento, sulla base di quanto
previsto nell’annullato decreto del 4 aprile 2001 che, in attesa del
nuovo, diventerebbe, pertanto, una opportuna guida per le stazioni
appaltanti. Quelli da concordare negli affidamenti fiduciari possono
essere determinati con gli stessi criteri ma devono tenere conto dei
ribassi conseguiti in gara per prestazioni analoghe.
In
base alle indicazioni prima illustrate segue che il ribasso da
richiedere nelle gare o da concordare nella trattativa privata (articolo
64, comma 1, lettera c), numero 1, del d.P.R. 554/1999) deve riguardare
ed applicarsi esclusivamente:
a)
alla percentuale stabilita nel bando di gara per il rimborso spese;
b)
alle percentuali di incremento delle aliquote della tabella B),
stabilite nel bando di gara per le prestazioni speciali;
c)
agli importi, stabiliti nel bando di gara, per le prestazioni
accessorie;
d)
alla riduzione del 20% prevista dalla legge per prestazioni rese ad
amministrazioni e ad enti pubblici.
Peraltro
il ribasso offerto dai concorrenti, per evidenti ragioni di
semplificazione procedurale, deve essere unico e valutato direttamente
dai medesimi come media ponderale dei ribassi che intendono offrire
sulle singole predette voci in base alle quali sarà a consuntivo
determinato il corrispettivo. Di tale indicazione è opportuno fare
specifico riferimento nei bandi di gara.
In
tal modo è garantito il rispetto dell’inderogabilità dei minimi
tariffari (articolo 17. commi 12-ter e 14-quarter della legge 109/94 e
s. m.), in quanto il ribasso non riguarda la percentuale e le aliquote
di cui alle tabelle A) e B) in base alle quali si determina il
corrispettivo relativo alle prestazioni considerate normali e che
costituisce come prima osservato il minimo inderogabile.
Può
anche considerarsi che vi è piena rispondenza tra le suddette
disposizioni in materia di determinazione del corrispettivo dei servizi
tecnici e una sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee
(emessa il 19 febbraio 2002 nella causa n. C-35/99 in materia di tariffa
degli avvocati) in cui si afferma che gli articoli 5 e 85 del trattato
CE (divenuti artt. 10 CE e 81 CE nel nuovo testo del trattato) non
ostano all’adozione da parte di uno Stato membro di una misura
legislativa o regolamentare che introduca nel proprio ordinamento una
tariffa che stabilisca minimi e massimi per gli onorari dei membri di un
ordine professionale e ciò anche se l’introduzione è effettuata
sulla base di quanto proposta da un organismo rappresentativo di una
professione. Ne segue la legittimità una disposizione che, per la
determinazione del compenso, preveda una contrattazione, diretta oppure
in gara, fra il professionista ed il cliente nell’ambito di un minimo
e di un massimo. Ciò è proprio quanto prevede l’ordinamento
italiano: il corrispettivo per l’espletamento dei servizi tecnici deve
essere compreso fra un minimo ed un massimo e deve essere determinato
sulla base del ribasso offerto in gara dai concorrenti. Il minimo è
stabilito in misura fissa dalla normativa ed il massimo è stabilito
dalla stazione appaltante in misura inferiore o anche pari ad un valore
limite, anch’esso stabilito dalla normativa. Se il legislatore ha
dettato queste disposizioni, è perché ha ritenuto di applicare anche
in materia di affidamento dei servizi tecnici il principio della
concorrenza, in applicazione della normativa comunitaria che considera
l’attività professionale dei tecnici come esercizio di impresa.
In
base alle considerazioni esposte va configurata altresì la possibilità
di indire le gare di appalto sulla base, oltre che del criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche del criterio del
prezzo più basso (ovvero del ribasso più alto) in quanto il ribasso
offerto dai concorrenti, come prima osservato, non riguarderebbe le
percentuali e le aliquote delle tabelle A) e B) allegate alle tariffe
professionali che sono fisse ed inderogabili, ma soltanto le prestazioni
speciali (incrementi delle aliquote della tabella B)) ed i prezzi di
mercato delle prestazioni accessorie (eventualmente determinati sulla
base dell’abrogato decreto 4 aprile 2001) ed il rimborso spese. Va
considerato che, per gli appalti di importo inferiore alla soglia
comunitaria, l’impiego di tale criterio, nel caso si utilizzi la
procedura del pubblico incanto, è quasi obbligatorio in quanto il
numero dei concorrenti sarà probabilmente molto alto e ciò rende
impossibile, sul piano tecnico-operativo, applicare il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In un bando siffatto, a
parità di ribasso non suscettibile di essere aumentato senza violare i
minimi inderogabili e cioè sia pari al 100% — evenienza che si
potrebbe verificare frequentemente — non è da escludere che
l’aggiudicazione possa essere prevista ed avvenire, sulla base del
principio di cui all’articolo 77, comma 2, del regio decreto 23 maggio
1924, n. 827, mediante sorteggio pubblico che sarebbe effettuato fra
soggetti tutti in possesso dei requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi ritenuti dalla stazione appaltante sufficienti a
garantire una sufficiente qualità professionale ed economica
dell’aggiudicatario. Comunque il criterio più apprezzabile rimane
quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il quale, oltre
agli aspetti economici dell’offerta tiene conto anche di quelli
qualitativi.
Si
ritiene, quindi, che il criterio del prezzo più basso e cioè del
ribasso più alto, non possa essere impiegato qualora l’intervento da
progettare, qualsiasi sia il suo importo, rientri nella classe I,
categorie a), b), c) e d) prima indicate, e cioè si tratti di un
organismo edilizio e comunque quando l’intervento produca effetti sul
territorio e sull’ambiente. In questo caso, infatti la valutazione del
merito tecnico dell’offerta sotto l’aspetto qualitativo dei
concorrenti e la metodologia progettuale indicata nell’offerta, sono
elementi non rinunciabili ai fini dell’individuazione
dell’aggiudicatario dei servizi posti in gara. Va, però, anche
osservato che l’impiego del criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa comporta, come si è prima osservato, la necessità di
utilizzare la licitazione privata e non il pubblico incanto.
Per
le esposte considerazioni, l’Autorità è dell’avviso che i bandi di
gara per l’affidamento delle prestazioni di cui all’articolo 17,
comma 1, della legge 109/94 (progettazione preliminare, definitiva ed
esecutiva nonché alla direzione dei lavori ed agli incarichi di
supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile unico
del procedimento e del dirigente competente alla formazione del
programma triennale) debbano prevedere:
1)
la indicazione della classe e categoria o le classi e le categorie
dell’intervento da progettare individuata o individuate sulla base
dell’elencazione contenuta nell’articolo 14 della legge 2 marzo
1949, n. 143;
2)
la specificazione che la quota dei corrispettivi riferiti alle
prestazioni normali e alle prestazioni speciali sarà determinata a
consuntivo sulla base della percentuale prevista oppure delle
percentuali previste — in corrispondenza della classe e della
categoria, oppure delle classi e delle categorie indicate nel bando
nonché dell’importo dei lavori progettati — dalla tabella A) della
suddetta legge 143/49 e integrazioni e delle aliquote della tabella B),
secondo quanto previsto dall’articolo 17, comma 14-ter, della legge
109/94 nonché, per quanto riguarda le prestazioni dei geologi, sulla
base delle corrispondenti tabelle della tariffa dei predetti soggetti;
3)
l’indicazione delle aliquote della tabella B) da applicare per la
determinazione della quota dei corrispettivi relativi alle prestazioni
normali;
4)
l’indicazione degli aumenti delle aliquote della tabella B) che, ai
sensi dell’articolo 21 della citata legge 143/49, si ritiene debbano
essere applicati, al netto del ribasso offerto in gara, per la
determinazione della quota dei corrispettivi relativi alle prestazioni
speciali;
5)
la specificazione che la quota del corrispettivo relative alle
prestazioni accessorie sarà determinata, al netto del ribasso offerto
in gara, sulla base degli importi indicati nel bando;
6)
la indicazione della percentuale dei corrispettivi delle prestazioni
normali, speciali e accessorie che, ai sensi dell’articolo 13, comma
2, della citata legge 143/1949, costituisce, al netto del ribasso
offerto in gara, il cosiddetto compenso accessorio:
7)
l’indicazione che l’offerta economica sia costituita da un unico
ribasso da applicare, in sede di determinazione a consuntivo dei
corrispettivi:
a)
alla percentuale, stabilita nel bando di gara per il rimborso spese;
b)
alle eventuali percentuali di incremento delle aliquote della tabella B,
stabilite nel bando di gara per le prestazioni speciali;
c)
agli importi, stabiliti nel bando di gara, per le prestazioni
accessorie;
d)
alla riduzione del 20% prevista dalla legge per prestazioni rese ad
amministrazioni e ad enti pubblici.
L’Autorità
è, altresì, dell’avviso che le suddette indicazioni debbano essere
rispettate anche negli affidamenti fiduciari
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