Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
DETERMINAZIONE
n. 31/2002 del 18 dicembre 2002
Chiarimenti
in ordine al sistema di qualificazione, al divieto di subappalto e
all’appalto integrato di cui alla determinazione n. 27/2002
Considerato
in fatto
Con
determinazione del 16 ottobre 2002, n. 27 questa Autorità di vigilanza
ha proposto agli operatori del mercato dei lavori pubblici alcune
indicazioni interpretative relative all’applicazione dell’articolo 7
della legge 1° agosto 2002, n. 166, recante modifiche alla legge 11
febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni. Al riguardo, con nota
dell’11 novembre 2002, l’Ance ha ritenuto di prospettare talune
considerazioni in ordine alle conclusioni dell’Autorità in merito a
tre questioni che si riferiscono rispettivamente alla lettera C)
(sistema di qualificazione), alla lettera E) (divieto di subappalto) e
alla lettera G) (appalto integrato) della determinazione medesima. In
particolare sono stati avanzati dubbi sull’avviso espresso
dall’Autorità in ordine al fatto che la durata delle attestazioni di
qualificazione, in attesa della approvazione delle modifiche al d.P.R.
25 gennaio 2000, n. 34 previste dalla legge 1° agosto 2002, n. 166, è
pari a tre anni; al fatto che il divieto di subappalto si riferisce
oltre che alle lavorazioni relative alle categorie di cui all’articolo
72, comma 4, del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 anche a quelle relative
alle categorie di opere generali; al fatto che per la partecipazione
all’appalto integrato non è sufficiente l’attestazione di
qualificazione per progettazione e costruzione. Questione analoga alla
prima è stata posta anche dall’Aniem.
L’Ance
ritiene che la validità delle attestazioni di qualificazione, in base
alle disposizioni della legge 166/2002, è stata inequivocabilmente
elevata a cinque anni e che la circostanza, prevista dalla medesima
legge, della emanazione di norme regolamentari che dovranno disciplinare
la verifica, entro il terzo anno del quinquennio di validità
dell’attestazione, del permanere del possesso dei requisiti di ordine
generale nonché dei requisiti di capacità strutturale, non comporta
che la durata delle attestazioni non sia pari a cinque anni. Per quanto
riguarda il divieto di subappalto l’Ance, mentre conviene con il fatto
che lo stesso si riferisca alle lavorazioni delle categorie di cui
all’articolo 72, comma 4, del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, il cui
importo, singolarmente considerato, sia superiore al 15 % di quello
complessivo dell’intervento, non concorda con la tesi secondo cui tale
divieto si applica, oltre che alle suddette categorie, anche alle
categorie di opere generali. Per quanto riguarda la partecipazione agli
appalti integrati, infine, l’Ance ritiene che la interpretazione
dell’articolo 19, comma 1-ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
s. m., nel testo novellato dalla legge 166/2002, fornita dall’Autorità
non sia condivisibile in quanto comporta l’ininfluenza della
attestazione di qualificazione per progettazione e costruzione e,
quindi, l’abrogazione implicita del sistema precedente che consentiva
alle imprese di costruzione qualificate oltre che nella costruzione
anche nella progettazione di partecipare agli appalti integrati senza
dimostrare il possesso di ulteriori requisiti.
L’Autorità,
data l’importanza che hanno gli aspetti della normativa cui sono state
avanzate osservazioni e dubbi interpretativi, ritiene opportuno svolgere
ulteriori valutazioni e considerazioni in base alle quali confermare o
modificare gli avvisi espressi nella suddetta determinazione 27/2002,
ribadendo che si tratta, in ogni caso, di indicazioni che vanno, ove
condivise, recepite nei bandi di gara.
Considerato
in diritto
Per
quanto riguarda il primo quesito (sistema di qualificazione) va ribadito
che la legge 166/2002 non si è limitata a modificare la durata
dell’efficacia dell’attestazione di qualificazione (elevandola da
tre a cinque anni), ma ha condizionato tale durata ad una verifica, da
effettuarsi entro il terzo anno di validità dell’attestazione, in
merito al mantenimento nel soggetto qualificato dei requisiti di ordine
generale e di quelli di capacità strutturale. È previsto, inoltre, che
le modalità di effettuazione della suddetta verifica devono essere
stabilite dal regolamento di qualificazione che l’articolo 7, comma 4,
della suddetta legge 166/2002 prevede debba essere modificato, proprio
per tenere conto delle nuove disposizioni introdotte in materia.
Da
quanto osservato discende che:
a)
i due aspetti, verifica entro il terzo anno del mantenimento nel
soggetto qualificato dei requisiti di ordine generale e di quelli di
capacità strutturale e durata quinquennale, costituiscono un unicum
inscindibile, sia dal punto di vista concettuale sia da quello
applicativo;
b)
la disposizione che ha elevato a cinque anni la durata
dell’attestazione di qualificazione risulta tecnicamente e
praticamente inapplicabile in assenza della intermediazione della
disciplina di secondo livello in quanto per la verifica occorre
individuare nuovi requisiti cioè requisiti diversi da quelli previsti
dal vigente regolamento che hanno consentito e consentono ancora alle
SOA di rilasciare le attestazione di qualificazione.
In
base alle suddette considerazioni, deve confermarsi che, pur in assenza
di un’esplicita disposizione che sospenda o rinvii nel tempo
l’applicazione della norma in esame (estensione a cinque anni della
validità delle attestazioni), l’interpretazione letterale e
logico-sistematica della stessa induce a ritenere l’estensione
inapplicabile prima dell’introduzione delle necessarie modifiche al
d.P.R. 34/2000. Interpretazione confermata dal fatto che le più remote
attestazioni di qualificazione hanno ancora un residuo di validità pari
a circa 15 mesi nonché dalla constatazione che in sede governativa si
sono attivate opportune iniziative e si ha notizia di una prossima
emanazione di un atto regolamentare che appresta soluzione ai problemi
che insorgerebbero in caso di mancata emanazione delle previste norme
regolamentari.
Per
quanto riguarda il secondo quesito (divieto di subappalto) va in primo
luogo osservato (articoli 72, commi 1, 2 e 3 e 73, commi 1, 2 e 3 del
d.P.R. 554/1999) che:
a)
gli interventi cui si riferisce la disciplina sui lavori pubblici sono
di norma costituiti da un insieme di lavorazioni;
b)
l’insieme delle lavorazioni deve essere suddiviso, sulla base
dell’appartenenza delle stesse alle categorie del sistema di
qualificazione e, quindi, con riferimento alle specifiche relative
declaratorie, in sottoinsiemi di lavorazioni;
c)
il bando di gara deve riportare l’indicazione di tutti i sottoinsiemi
delle lavorazioni con i relativi importi e categorie;
d)
il sottoinsieme di maggiore importo individua la categoria prevalente;
e)
i sottoinsiemi diversi da quello della categoria prevalente da indicare
nel bando di gara sono quelli di importo superiore al 10% dell’importo
complessivo dell’appalto o comunque superiore a 150.000 euro, nonché
quelli di importo inferiore a tali valori qualora si ritenga necessario
che la loro esecuzione sia effettuata da imprese adeguatamente
qualificate.
Va
poi rilevato che:
a)
l’articolo 74, comma 1, del d.P.R. 554/1999 prevede la regola che le
imprese aggiudicatarie (quindi in possesso della qualificazione nella
categoria prevalente) possono eseguire tutte le lavorazioni di cui si
compone l’intervento appaltato oppure possono subappaltarle ad imprese
qualificate;
b)
l’articolo 74, comma 2, prima parte del primo periodo, del suddetto
d.P.R. 554/1999, introduce una eccezione alla regola prima indicata
stabilendo che le imprese aggiudicatarie non possono eseguire
direttamente le lavorazioni relative alle categorie di opere generali ed
a quelle delle categorie indicate all’articolo 72, comma 4, (OS2 -
superficie decorate e beni mobili di interesse storico artistico; OS3 -
impianti idrico sanitari, OS4 - impianti elettromeccanici trasportatori;
OS5 - impianti pneumatici; OS11 - apparecchiature strutturali speciali;
OS13 - strutture prefabbricate in cemento armato; OS14 – impianti di
smaltimento e recupero dei rifiuti; OS16 - impianti per centrali
produzione elettrica; OS17 - linee telefoniche ed impianti di telefonia;
OS18 - componenti strutturali in acciaio; OS19 - impianti di reti di
telecomunicazioni e di trasmissione e trattamento dati; OS20 -
rilevamenti topografici; OS21 - opere strutturali speciali; OS22 -
impianti di potabilizzazione e depurazione; OS27 - impianti per la
trazione elettrica; OS28 - impianti termici e di condizionamento; OS29 -
armamento ferroviario; OS30 - impianti interni elettrici; telefonici e
televisivi; OS33 - coperture speciali; OG11 – impianti tecnologici;
OG12 – opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale) se prive
delle relative qualificazioni;
c)
l’articolo 74, comma 1, seconda parte del primo periodo del detto
d.P.R. 554/1999 stabilisce che le lavorazioni relative alle categorie di
opere generali ed a quelle delle categorie indicate all’articolo 72,
comma 4, possono essere subappaltate o scorporate “fatto salvo quanto
previsto dall’articolo 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n.
109 e s.m.”;
d)
il combinato disposto dell’articolo 74 del d.P.R. 554/1999 e
dell’ultimo capoverso delle premesse all’allegato A al d.P.R.
34/2000 – secondo cui non possono essere eseguite dalle imprese
aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni le
categorie di lavori per le quali nell’allegata tabella A
“corrispondenze nuove e vecchie categorie” è prescritta la
qualificazione obbligatoria – fa ritenere che la disposizione che
consente l’esecuzione diretta delle lavorazioni soltanto se in
possesso delle relative qualificazioni riguardi, oltre alle categorie di
opere generali ed a quelle dell’articolo 72, comma 2, del d.P.R.
554/1999, anche le seguenti ulteriori categorie (OS9 – impianti per la
segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico; OS10 – segnaletica
stradale non luminosa; OS15 – pulizia di acque marine, lacustri,
fluviali; OS24 – verde e arredo urbano; OS25 – scavi archeologici;
OS31 – impianti per la mobilità sospesa) in quanto considerate nella
tabella indicata a qualificazione obbligatoria e tanto nella
considerazione che le indicate disposizioni non siano da considerarsi in
contrasto fra di loro - per cui sarebbe applicabile soltanto la
disposizione dell’articolo 74 del d.P.R. 554/1999 sulla base del fatto
che essa è entrata in vigore successivamente a quella di cui al d.P.R.
34/2000 (28 luglio 2002 e 1° marzo 2002) - ma sono, invece, da
considerarsi integrative e complementari.
Tutto
ciò premesso e tornando al divieto di subappalto di cui alla precedente
lettera c) va rilevato che la soluzione della questione è collegata
alla interpretazione della disposizione “fatto salvo quanto previsto
all’articolo 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.”
che è stata posta dal legislatore come eccezione al principio della
generale subappaltabilità delle lavorazioni riguardanti sia le
categorie di generali sia quelle di cui all’articolo 72, comma 4, del
d.P.R. 554/1999.
Sul
punto va ricordato che l’Autorità ha già precisato (determinazione
n. 27/2002) che la disposizione dell’articolo 13, comma 7, della legge
109/94 e s. m. - in base alla modifica introdotta dalla legge 166/2002 -
deve essere interpretata nel senso che il divieto di subappalto si
applica per quelle lavorazioni, diverse da quelle della categoria
prevalente, il cui importo, singolarmente considerato, superi il 15%
dell’importo complessivo dell’intervento.
Va
poi osservato che la disposizione non individua con chiarezza se
l’eccezione alla subappaltabilità si riferisce soltanto alle
lavorazioni delle categorie indicate all’articolo 72, comma 4, del
d.P.R. 554/1999 o anche alle categorie di opere generali. La complessiva
disposizione, infatti, è inserita nella seconda parte dell’articolo
74, comma 2, del d.P.R. 554/1999 e, quindi può essere interpretata in
due modi opposti e precisamente ritenendo che:
a)
“esse (categorie di opere generali e categorie di cui all’articolo
72, comma 4, del d.P.R. 554/1999), fatto salvo quanto previsto
dall’articolo 13, comma 7, della legge 109/1999 (cioè fatto salvo che
il loro importo, singolarmente considerato, superi il 15% dell’importo
complessivo), sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle
relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresì
scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della
costituzione di associazione temporanee di tipo verticale.”
b)
“esse (categorie di opere generali e categorie di cui all’articolo
72, comma 4, del d.P.R. 554/1999), fatto salvo quanto previsto
dall’articolo 13, comma 7 (cioè fatto salvo per quelle di cui
all’articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/1999 qualora il loro importo,
singolarmente considerato, superi il 15% dell’importo complessivo),
sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative
qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresì scorporabili e
sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di
associazione temporanee di tipo verticale.”
L’incertezza
della interpretazione letterale della disposizione comporta la necessità
di una interpretazione logico-sistematica. In base a tale criterio
interpretativo è stata ritenuta corretta l’interpretazione di cui
alla lettera a) in quanto l’interpretazione di cui alla lettera b)
porterebbe a risultati illogici e irrazionali: comporterebbe, infatti,
che in un appalto in cui siano previste come categoria prevalente la OG3
(autostrada e ponti) e come categorie diverse dalla prevalente sia la
OG4 (galleria) e sia la OS13 (strutture prefabbricate in cemento armato)
o la OS18 (componenti strutturali in acciaio) - entrambe di importo,
singolarmente considerato, superiore al 15% dell’importo complessivo
dell’intervento - il divieto di subappalto si applicherebbe per la
OS13 e per la OS18 e non per la OG4; oppure che in un appalto in cui
siano previste come categoria prevalente la OG9 (impianti per la
produzione di energia elettrica) e come categorie diverse dalla
prevalente sia la OG1 (edifici civili ed industriali) e sia la OS4
(impianti elettromeccanici e trasportatori) - tutte e due di importo,
singolarmente considerato, superiore al 15% dell’importo complessivo
dell’intervento - il divieto si applicherebbe per la OS4 e non per la
OG1.
La
correttezza di questa interpretazione trova fondamento oltre che nelle
considerazioni esposte nelle determinazioni del 20 dicembre 2001, n. 25,
e del 16 ottobre 2002, n. 27, anche dal fatto che l’ordinamento
(articolo 13, comma 7, della legge 109/94 e s. m.) prevede il divieto di
subappalto e, di conseguenza, l’obbligo per l’aggiudicatario di
essere in possesso della relativa qualificazione, sulla base della
ricorrenza di due elementi: le lavorazioni siano relative ad “opere
per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto
tecnologico o di rilevante complessità tecnica quali strutture,
impianti ed opere speciali” e che esse “superino altresì in valore
il 15% dell’importo totale dei lavori”. Non si può negare che il
contenuto tecnologico o la complessità tecnica della categoria OG3 non
è minore di quelli della categoria OS13 e OS18 e così per la categoria
OG1 e OS4; e, quindi, una interpretazione logico-sistematica della
disposizione non può portare ad affermare altro che l’eccezione alla
subappaltabilità riguarda sicuramente le categorie di cui
all’articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/1999 ma anche le categorie di
opere generali che presentano l’indicata medesima caratterizzazione di
specializzazione.
Va
inoltre rilevato che l’articolo 13, comma 7, della legge 109/94 e s.
m. ha demandato al regolamento attuativo della legge di definire altresì
l’elenco delle opere di cui al comma stesso e ciò è avvenuto sia
attraverso la definizione dell’articolo 2, comma 1, lettera g), del
d.P.R. 554/1999 e sia con le indicazioni contenute nell’articolo 72,
comma 4, e nell’articolo 74 del suddetto d.P.R. 554/1999.
In
base alle considerazioni indicate, in ordine al problema del divieto di
subappalto, conclusivamente e sinteticamente si può affermare che i
sottoinsiemi delle lavorazioni qualora:
a)
siano di importo inferiore al 15% dell’importo complessivo
dell’appalto e siano appartenenti a categorie a qualificazione non
obbligatoria sono subappaltabili e/o scorporabili nonché eseguibili
dall’aggiudicatario anche se non è in possesso delle corrispondenti
qualificazioni;
b)
siano di importo inferiore al 15% dell’importo complessivo
dell’appalto e siano appartenenti a categorie a qualificazione
obbligatoria sono subappaltabili e/o scorporabili nonché eseguibili
dall’aggiudicatario se esso è in possesso delle corrispondenti
qualificazioni;
c)
siano di importo superiori al 15% dell’importo complessivo
dell’appalto e siano appartenenti ad una categoria generale o alle
categorie di cui all’articolo 72, comma 4 del d.P.R. 554/1999 non sono
subappaltabili con la conseguenza che l’aggiudicatario deve eseguirle
direttamente (nella misura non inferiore al settanta per cento secondo
l’avviso espresso nella determinazione n. 25/2001) e, quindi, essere
qualificato oltre che nella categoria prevalente anche con riferimento
alle stesse.
Va
constatato, infine, che molte stazioni appaltanti (per esempio:
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Provveditorati regionali
per il Lazio, per la Campania, per la Sicilia, per la Puglia; la STA
S.p.A. – Roma; la ADR – Aeroporti di Roma; l’Autostrade S.p.A.;
l’Anas – compartimento per l’Emilia e Romagna; la ATM – Azienda
torinese per la mobilità; la INSULA S.p.A. – Venezia;
l’Amministrazione provinciale di Napoli; Amministrazione provinciale
di Venezia; Azienda ospedaliera – Istituto ospitalieri di Verona;
Comune di Accadia (FG); Comune di Viddalba (SS)), indicano nei loro
bandi quali lavorazioni vanno considerate subappaltabili e scorporabili
e quali soltanto scorporabili e specificano la possibilità per le
imprese di partecipare alle gare che prevedono una o più della
categorie OS3, OS5, OS28 e OS30 anche se sono in possesso della
qualificazione in OG11. Così sono resi edotti i concorrenti delle
specifiche regole previste per la gara, con effetti positivi sulla
correttezza, imparzialità, tempestività, trasparenza efficacia delle
procedure e piena rispondenza al principio della libera concorrenza.
Per
quanto riguarda il terzo quesito (appalto integrato), va in primo luogo
osservato che il problema della partecipazione delle imprese agli
appalti integrati ha trovato una specifica regolamentazione legislativa
solo con la legge 166/2002. In precedenza, tale aspetto era disciplinato
dagli articoli 3, commi 1 e 8, e 18, comma 7, del d.P.R. 34/2000, che
prevedono disposizioni per la qualificazione per progettazione e
costruzione e per la partecipazione agli appalti integrati in
assenza di tale qualificazione. La qualificazione per progettare e
costruire era ottenuta, ed è ancora oggi ottenuta, oltre che sulla base
dei normali requisiti di ordine generale e speciali, sulla base della
sola presenza nell’organico del soggetto da qualificare di un numero
crescente di tecnici (da due a sei) in rapporto all’importo della
classifica di qualificazione e, pertanto, la qualificazione non era e
non è differenziata in rapporto alle categorie di opere generali o
specializzate previste dal regolamento di qualificazione. La
disposizione comporta, quindi, che la suddetta qualificazione non
fornisce alcuna attestazione di aver espletato in precedenza l’attività
di progettazione nella specifica o nelle specifiche categorie che
costituisce o costituiscono l’intervento cui si riferisce l’appalto
integrato.
Sono
stati, verosimilmente, i limiti propri di tale modalità di
qualificazione che hanno indotto il legislatore – stante anche il
presumibile maggiore impiego dell’appalto integrato – a introdurre
nell’articolo 19 della legge 109/94 e s.m. il comma 1-ter contenente
una specifica disciplina relativa alla partecipazione delle imprese a
tale tipo di appalto. La prima parte del primo periodo del suddetto
comma dispone, in particolare, che la partecipazione ad una tale gara è
subordinata al possesso da parte del concorrente dei requisiti
progettuali previsti nel bando di gara oppure all’avvalersi di
progettisti indicati nell’offerta o associati. La seconda parte
specifica che i requisiti richiesti al progettista (e quindi
all’impresa oppure ai progettisti indicati o associati) sono quelli
richiesti dalla normativa in materia di gare di progettazione che non può
che essere posta in relazione al titolo IV del d.P.R. 554/1999.
Il
combinato disposto dell’articolo 18, comma 7, del d.P.R. 34/2000 e
dell’articolo 19, comma 1-ter, della legge 109/94 e s.m., danno
fondamento all’interpretazione secondo cui il legislatore della legge
166/2002 ha configurato l’appalto integrato coma appalto misto di
lavori e progettazione, con conseguente necessità di tenere conto anche
della disciplina relativa agli affidamenti dei servizi di natura tecnica
e, pertanto, con il derivato effetto di dover ritenere che la
qualificazione di progettazione e costruzione non sia sufficiente per
partecipare alle relative gare. Il legislatore ha ritenuto, nondimeno,
che tale qualificazione consente alle imprese di dimostrare il possesso
dei requisiti progettuali previsti dal bando, in conformità a quanto
richiesto dalla normativa in materia di gare di progettazione, anche
attraverso l’attività di progettazione svolta dal proprio organico.
Il che, peraltro, risponde al principio della par condicio; solo in tal
modo, infatti, i requisiti di partecipazione alla gara non sono diversi
fra l’impresa in possesso di qualificazione di progettazione e
costruzione e l’associazione costituita da una impresa in possesso di
qualificazione di sola costruzione e da un progettista. Determinante è
la constatazione che la proposta interpretazione risponde, inoltre, alla
necessità di essere sicuri che la progettazione esecutiva sarà svolta
da soggetti in possesso di adeguate capacità progettuali.
Qualora
l’importo della progettazione esecutiva previsto nel bando di gara
sia, invece, pari o inferiore a euro 100.000 – stante che la normativa
in materia di gare di progettazione non prevede per tale caso specifici
requisiti – la qualificazione di progettazione e costruzione è
condizione necessaria e sufficiente per partecipare alla gara.
Le
esposte considerazioni, sorreggono la conferma dell’avviso già
espresso nella determinazione n. 27/2002 e cioè che:
a)
le attestazioni di qualificazione, in assenza delle disposizioni
regolamentari in ordine alla prevista verifica triennale delle stesse,
hanno una durata pari a tre anni;
b)
il divieto di subappalto riguarda le lavorazioni appartenenti alle
categoria di opere generali ed alle categorie di cui all’articolo 72,
comma 4, del d.P.R. 554/1999 (OS2, OS3, OS4, OS5, OS11, OS13, OS14,
OS16, OS17, OS18, OS19, OS20, OS21, OS22, OS27, OS28, OS29, OS30, OS33,
OG11, OG12);
c)
il divieto di subappalto si applica qualora l’importo delle
lavorazioni, singolarmente considerato, superi il 15% dell’importo
complessivo dell’intervento;
d)
le imprese in possesso di qualificazione per progettazione e costruzione
possono partecipare alle gare per l’appalto integrato senza indicare o
associare progettisti qualora siano in possesso dei requisiti previsti
dal bando in conformità a quanto richiesto dalla normativa in materia
di gare di progettazione di cui al titolo IV del d.P.R. 554/1999;
e)
è opportuno specificare - al fine di rendere edotti i concorrenti delle
specifiche regole previste nei bandi di gara che costituiscono la lex
specialis della stessa - quali lavorazioni siano subappaltabili e
scorporabili e quali siano soltanto scorporabili; quali ulteriori
requisiti debbano possedere le imprese in possesso dell’attestazione
di progettazione e costruzione per partecipare alla gara nel caso questa
sia relativa ad un appalto integrato, nonché che la partecipazione alla
gara che prevede come categoria prevalente o scorporabile una o più
delle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30 è consentita anche alle imprese
in possesso di adeguata qualificazione in OG11.
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