Premesso
Con nota del 30 gennaio 2002, l’ing. Enrico Brunori chiedeva a questa Autorità
di vigilanza di esprimere il proprio avviso in ordine ad alcune questioni
interpretative concernenti la procedura relativa all’affidamento della
realizzazione di opere pubbliche per mezzo della cosiddetta “finanza di
progetto”.
Premesso
che l’ANAS e l’azienda U.L.S.S. 12 veneziana avevano indetto due gare,
rispettivamente, per l’affidamento della progettazione, della costruzione e
della gestione del collegamento autostradale di connessione tra le città di
Brescia e Milano, e per l’affidamento della progettazione, della costruzione e
della gestione del nuovo ospedale di Mestre, il Brunori chiedeva di sapere se,
nelle gare indette ai sensi dell’art. 37 quater della legge 109/1994 e
successive modificazioni, prima della presentazione delle domande di
partecipazione, fosse possibile prendere visione, ed eventualmente entro quali
limiti, della documentazione posta a base delle gare medesime.
Tra
l’altro, il richiedente lamentava che i bandi concernenti le gare indicate non
riportavano il contenuto e le caratteristiche delle opere da realizzare,
limitandosi a fare rinvio alla proposta del promotore ed alla documentazione ad
essa allegata, senza consentirne l’immediata e piena conoscenza, nel
presupposto che nella licitazione privata, ritenuta applicabile al caso di
specie, la visione dei documenti è consentita ai soli concorrenti invitati alla
gara. In tal modo, secondo il richiedente risultavano disattesi i più
elementari principi di trasparenza e massima concorrenza.
Con
riferimento alla prima delle gare indicate, inoltre, la Brebemi s.p.a., premesso
di avere assunto l’iniziativa dell’opera, chiedeva, a sua volta, di sapere
fino a quando avrebbe potuto eventualmente associare altre imprese; e tanto nel
presupposto che la giurisprudenza amministrativa ammette la possibilità, entro
determinati limiti, di modificare la composizione del soggetto partecipante alla
gara tra la fase di prequalifica e quella relativa alla gara vera e propria.
Altro
quesito, infine, concernente la “finanza di progetto” veniva formulato dalla
SOGESID s.p.a. che voleva, in particolare, conoscere l’avviso dell’Autorità
in merito all’utilizzo dell’istituto ovvero, in alternativa, della
concessione di costruzione e gestione con riferimento ai singoli segmenti del
ciclo idrico (adduzione, captazione, depurazione ecc.).
Considerato
I
problemi interpretativi di cui agli indicati quesiti si ricollegano alla
questione concernente la individuazione della natura della “gara” di cui
alla lett. a) del comma 1 dell’art. 37 quater della legge 109/1994 e s.m. e
sembrano scaturire dall’errato convincimento delle stazioni appaltanti secondo
cui l’aggiudicazione finale della concessione, nell’ipotesi della cosiddetta
“finanza di progetto”, debba avvenire mediante licitazione privata e facendo
applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Al
contrario, tale aggiudicazione, in base all’esplicito disposto di cui al comma
1 dell’indicato art. 37 quater della legge 109/1994 e s.m., va fatta
“mediante procedura negoziata” rispetto alla quale “la gara”, di cui
alla lett. a) dello stesso comma, serve non già a selezionare
l’aggiudicatario della concessione bensì ad individuare i “soggetti
presentatori delle due migliori offerte”, (ovvero dell’unico soggetto
partecipante) con i quali instaurare la “procedura negoziata” assieme al
promotore.
Del
resto, questa Autorità, già nella determinazione n.51 del 26 ottobre 2000, pur
avendo rilevato come il legislatore avesse scelto di introdurre il sistema della
“finanza di progetto” “innestandolo su quello proprio della concessione”
aveva, tuttavia, aggiunto che, nel caso del project financing, la concessione si
aggiudica “mediante una procedura negoziata da svolgere tra il promotore e i
soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lett.
a); nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura
negoziata si svolge tra il promotore e questo unico soggetto”.
Ciò
premesso, al fine della soluzione dei quesiti prospettati ed in mancanza di
specifica ulteriore indicazione normativa circa le modalità del relativo
espletamento resta ugualmente il problema se detta gara, intesa a selezionare i
concorrenti da confrontare al promotore, debba consistere in un pubblico incanto
ovvero in una licitazione privata, ovvero ancora se non si tratti di procedura
anomala e particolare, che presenti caratterizzazioni proprie.
Dato
specifico della gara di cui all’art. 37 quater della legge 109/1994 e s.m. è,
infatti, la inapplicabilità della disposizione contenuta nell’art. 76, comma
2, del DPR 554/1999 e s.m., secondo cui non si fa luogo alla licitazione privata
nel caso in cui i soggetti prequalificati siano inferiori a tre mentre nella
gara di cui trattasi può essere presentata anche una sola offerta.
Va
rilevato che similare alla gara di cui trattasi è quella prevista dall’art. 7
della direttiva comunitaria 93/37/CEE in base al quale le amministrazioni
aggiudicatrici possono affidare gli appalti di lavori mediante “procedura
negoziata, dopo aver pubblicato un bando di gara e selezionato i candidati
secondo criteri qualitativi e resi noti”.
Va
ulteriormente osservato che, ai sensi dell’art. 37 quater della legge 109/1994
e s.m., a base di tale gara deve essere posto il progetto preliminare presentato
dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle
amministrazioni, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione
dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano
economico-finanziario presentato dal promotore. Ed è di tale documentazione,
pertanto, che la stazione appaltante ha l’obbligo di assicurare la piena
conoscibilità da parte dei soggetti interessati alla relativa partecipazione,
laddove, invece, va mantenuto riservato il piano economico-finanziario proprio
del promotore in quanto afferente alle sue scelte imprenditoriali, alla sua
organizzazione di impresa (sotto il profilo finanziario e patrimoniale), alle
sue strategie ed in generale a quelle informazioni economiche che caratterizzano
le ragioni e le valutazioni stesse del promotore rispetto al mercato.
Sulla
base delle medesime indicate considerazioni in ordine allo svolgimento del
procedimento di aggiudicazione della concessione nella cosiddetta “finanza di
progetto”, si può ritenere, inoltre, consentito al promotore modificare la
compagine sociale sino al momento dell’indizione del sub-procedimento
negoziato; dato che da tale momento che prende vita il confronto concorrenziale
finalizzato alla finale aggiudicazione.
In
merito, infine, all’utilizzo della “finanza di progetto” o, in
alternativa, dell’istituto della “concessione di costruzione e gestione”
per singoli segmenti del ciclo idrico (adduzione, captazione, depurazione,
ecc.), occorre innanzitutto rilevare che la disciplina del settore idrico
presenta delle specificità di assoluto rilievo, ricadendo, sotto il profilo
generale oggettivo, nel campo di applicazione del d.l.vo 17 marzo 1995, n. 158
(art. 3), relativo ai c.d. settori speciali ex esclusi (acqua, energia,
trasporti e telecomunicazioni) e adottato in recepimento delle direttive
comunitarie 90/531/CEE e 93/38/CEE.
Tuttavia,
come già rilevato da questa Autorità con l’atto di regolazione n. 2/1999,
il disposto di cui all’articolo 2, comma 2, lett. b), della legge 109/1994 e
s.m., prevede l’applicabilità delle norme della legge quadro sui lavori
pubblici anche ai soggetti di cui al suddetto d.l.vo n. 158/1995 per lo
svolgimento di attività che riguardano i lavori individuati con D.P.C.M.
n. 517/1997 e comunque i lavori concernenti rilevati aeroportuali e
ferroviari, sempre che non si tratti di lavorazioni che non possono essere
progettate ed appaltate separatamente in quanto strettamente connesse e
funzionali alla esecuzione di opere comprese nella generale disciplina di cui al
decreto legislativo 158/1995.
Da
ciò consegue che, con riguardo ai soggetti operanti nei settori dei trasporti,
energia, acqua e telecomunicazioni, la stazione appaltante potrà
alternativamente, appaltare le opere di ingegneria civile e quelle
specialistiche con un unico appalto, applicando la disciplina di cui alla legge
109/1994 e s.m., ovvero appaltare separatamente i lavori civili e quelli
specialistici, trovando così applicazione, rispettivamente, la disciplina di
cui alla legge 109/1994 e s.m. e quella relativa ai settori ex esclusi.
Con
la conseguenza che, nel caso di realizzazione di opere che ricadono sotto la
disciplina dei lavori pubblici, l’utilizzo della “finanza di progetto” da
parte dei soggetti aggiudicatori di cui al decreto legislativo 158/1995 è
sicuramente consentito, per espressa previsione normativa; detto istituto è da
ritenersi egualmente consentito nel caso in cui le opere non ricadessero sotto
la normativa indicata, trattandosi di procedimento teso ad assicurare il
rispetto dei principi di trasparenza e di pubblicità e ad evitare
discriminazioni nelle aggiudicazioni, cui pure è ispirata la normativa generale
sui settori ex esclusi.
Queste
conclusioni contengono anche la soluzione in ordine alla possibilità di
impiegare per singoli segmenti del “ciclo integrale delle acque”, la tecnica
della “finanza di progetto”.
Va,
inoltre, rilevato che i cosiddetti settori ex esclusi rappresentano un comparto
nel quale può avere rilievo significativo l’uso dell’istituto in questione,
poiché a fronte dei considerevoli investimenti iniziali si determina una
relativa stabilità dei cash flows generabili, vista l’ampia utilizzazione dei
servizi offerti e la rigidità della domanda. In particolare nel settore idrico
esistono dati storici su cui basarsi ed è piuttosto agevole individuare i
contorni quantitativi di un mercato di solito a domanda fortemente stabile o
prevedibile. Con ciò si afferma il
principio generale dell’utilizzabilità della tecnica di finanza di progetto
in ogni caso anche nel settore idrico, purché i progetti rispondano a
determinate caratteristiche, che consentano all’operazione di autofinanziarsi
mediante un flusso di cassa derivante dalla gestione dell’opera.
A
detta conclusione peraltro è giunta anche la giurisprudenza amministrativa che
ha riconosciuto il suddetto inquadramento giuridico ai rapporti relativi ai
settori c.d. speciali o ex esclusi nei quali la controprestazione consista
prevalentemente nei proventi della gestione con la conseguenza che, anche per
detti rapporti, è utilizzabile il project financing anche se non previsto
esplicitamente dalle direttive di settore e dal decreto legislativo di
recepimento n. 158/1995.
Per
le considerazioni esposte, a parere dell’Autorità:
a.
a base della gara di cui all’art. 37 quater, comma 1, lett. a), della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni deve essere posto il
progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla
base delle determinazioni delle amministrazioni, nonché i valori degli elementi
necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa
nella misura prevista dal piano economico-finanziario presentato dal promotore
medesimo, il quale, come documento a se stante, resta riservato, e ad essa
documentazione deve essere consentito l’accesso a tutti i soggetti interessati
alla partecipazione alla gara;
b.
la stazione appaltante è tenuta, in ogni caso, a consentire l’accesso
alla documentazione di cui alla precedente lett. a) a tutti i soggetti
interessati alla partecipazione alla gara;
c.
è consentito al promotore procedere alla modificazione della compagine
sociale sino all’inizio della procedura negoziata con i soggetti (o con il
soggetto) selezionati nella gara preliminare.
d.
l’utilizzo del meccanismo della cosiddetta “finanza di progetto” è
consentito ai soggetti che operano nei settori speciali dell’acqua, energia,
trasporti e telecomunicazioni sia nel caso di applicazione da parte degli stessi
della normativa di cui alla legge 109/1994 e s.m., sia nel caso di applicazione
della normativa di cui al decreto legislativo 158/1995 e ciò anche per singoli
segmenti del “ciclo integrale delle acque”.