Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
DELIBERAZIONE
N. 249 del 17 settembre 2003
Linee
guida, conformi alle norme e ai principi, necessarie per assicurare
l’esercizio dell’attività di accordo bonario.
Riferimento
normativo: Art. 31/bis Legge 109/94 – Art. 149 D.P.R. 554/999
Il Consiglio
VISTA la legge quadro sui
lavori pubblici 11/02/1994, n. 109;
VISTO il d.p.r. 21/12/1999,
n. 554;
Considerato in fatto
-
Le stazioni appaltanti, in ottemperanza a quanto richiesto con i
comunicati datati 15 maggio e 4 giugno 2001, trasmettono all’Autorità
copia degli accordi bonari stipulati durante la realizzazione dei
lavori.
-
L’attività di classificazione degli accordi bonari pervenuti, e i
successivi approfondimenti istruttori, hanno permesso di rilevare
le seguenti anomalie:
a)
consistente superamento dei termini procedurali previsti dalla normativa
(stipula dell’accordo anche più di un anno dall’apposizione
dell’ultima delle riserve che ha consentito il superamento del limite
del 10% dell’importo contrattuale dei lavori; in alcuni casi, in
particolare, pur essendo le riserve iscritte in occasione della consegna
dei lavori o alla firma del 1° Sal, la stipula dell’accordo è
avvenuta alcuni mesi dopo l’ultimazione dei lavori);
b)
inizio della procedura solo dopo l’avvenuta ultimazione dei lavori;
c)
inversione della procedura prevista dell’art. 31 bis della L. 109/94 e
dell’art. 149 DPR 554/99. Si è riscontrato, infatti, come l’accordo
venga spesso sottoscritto dal Responsabile del Procedimento senza la
preventiva delibera di approvazione della Stazione Appaltante della
proposta per la definizione dell’accordo;
d)
sottoscrizione dell’accordo bonario da parte del Responsabile del
Procedimento in luogo dell’organo che rappresenta la volontà
dell’amministrazione;
e)
anomalie di carattere formale (ad esempio, mancata indicazione nel
verbale di accordo bonario dell’importo contrattuale dei lavori, della
data di iscrizione delle riserve sul registro di contabilità e del loro
oggetto; mancata indicazione circa la valutazione del Responsabile del
Procedimento in ordine all’ammissibilità e alla manifesta fondatezza
delle riserve);
f)
anomalie che attengono al contenuto dell’accordo (varianti non
rientranti nella casistica di cui all’art. 25 della L. 109/94, tenuta
delle scritture contabili non conforme alla normativa, definizione
mediante accordo bonario di questioni non prospettabili tramite
riserva);
g)
accordi bonari stipulati a fronte di riserve, avanzate dalle imprese,
per maggiori oneri conseguenti ad errori progettuali dovuti soprattutto
ad una inadeguata valutazione dello stato di fatto. In tali casi, il
contenzioso è stato originato dalla non completa disponibilità delle
aree interessate dall’intervento, dalle diverse condizioni dello stato
dei luoghi variate rispetto all’epoca del progetto,
dall’insufficiente accesso all’area di cantiere, da immobili o aree
interessate dalla realizzazione del progetto occupati e quindi
indisponibili all’atto della sottoscrizione del verbale di consegna,
dalla mancata effettuazione degli espropri, dalla non corretta
valutazione dei parametri fisici e chimici dei luoghi, dalla mancata
rilevazioni della presenza di infrastrutture a rete interferenti, dalla
presenza nell’area di cantiere di acqua di falda, da maggiori lavori
di sbancamento eseguiti per differenze di quote tra quanto progettato e
quanto rilevato in sito, dalla bonifica da ordigni bellici e sorprese
geologiche, dalla bonifica dei luoghi per rinvenimento di vasche e
cisterne contenenti materiali altamente inquinanti, dalle maggiori
quantità di calcestruzzo necessarie per la realizzazione pali di
fondazione derivanti da diverse condizioni del sottosuolo.
Ciò,
oltre a comportare il contenzioso con l’impresa e un costo maggiore
dell’opera, aggiunge gli effetti negativi conseguenti al ritardo che
deriva nella realizzazione dei lavori;
h)
accordi bonari parziali, ovverosia accordi che, contrariamente a quanto
previsto dalla normativa, definiscono solo una parte delle riserve
oggetto del contendere, rimandando la soluzione delle residue
problematiche ad avvenuta ultimazione dei lavori;
i)
scostamento, in termini economici, non adeguatamente motivato tra: 1) la
proposta avanzata dal Responsabile del Procedimento e le conclusioni
indicate nella relazione riservata del Direttore dei Lavori e l’organo
di collaudo; 2) la proposta del Responsabile del Procedimento e la
determina di approvazione di detta proposta da parte della Stazione
Appaltante;
j)
definizione della procedura, in termini di mancato accordo, operata
direttamente dal Responsabile del Procedimento che, avendo convocato
l’impresa per sentirla sulle condizioni dell’eventuale accordo, non
ha avuto alcuna risposta ovvero alcuna partecipazione da parte
della medesima;
k)
sovrastima delle riserve (dimostrata dall’accettazione di percentuali
molto basse in sede di accordo bonario) che dimostra un comportamento
delle imprese non improntato ai principi di correttezza e buona fede cui
debbono essere improntati i rapporti tra le parti non solo in sede di
formazione della volontà, ma anche in sede di esecuzione di contratto;
l)
concessione di proroghe per l’ultimazione dei lavori;
Considerato in diritto
Al fine di fornire alcune linee
guida, necessarie ad affrontare le problematiche generali rilevate,
vengono di seguito richiamati i riferimenti normativi principali.
-
L’art. 31 bis della L. 109/94 - nel testo antecedente alle
modifiche apportate dalla L. 166/02, che continua a trovare applicazione
ai lavori per i quali l’individuazione del soggetto affidatario sia già
intervenuta alla data di entrata in vigore di tale medesima normativa
nonché, in via facoltativa, per gli appalti di importo inferiore ai 10
milioni di euro - dispone che, “qualora, a seguito dell'iscrizione di
riserve sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera possa
variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al 10 per
cento dell'importo contrattuale, il responsabile del procedimento
acquisisce immediatamente la relazione riservata del direttore dei
lavori e, ove costituito, dell'organo di collaudo e, sentito l'affidatario,
formula all'amministrazione, entro novanta giorni dalla apposizione
dell'ultima delle riserve di cui sopra, proposta motivata di accordo
bonario. L'amministrazione, entro sessanta giorni dalla proposta di cui
sopra, delibera in merito con provvedimento motivato”.
-
L’art. 149 del D.P.R. 554/99 dispone che “Il responsabile del
procedimento, valutata l’ammissibilità e la non manifesta
infondatezza delle riserve ai fini dell’effettivo raggiungimento del
limite di valore, nel termine dei novanta giorni dalla apposizione
dell’ultima delle riserve acquisisce la relazione riservata del
direttore dei lavori e, ove costituito, dell'organo di collaudo, sente
l'appaltatore sulle condizioni ed i termini di un’eventuale accordo, e
formula alla Stazione Appaltante una proposta di soluzione bonaria. Nei
successivi sessanta giorni la Stazione Appaltante, nelle forme previste
dal proprio ordinamento, assume le dovute determinazioni in merito alla
proposta e ne dà sollecita comunicazione al responsabile del
procedimento e all’appaltatore. Nello stesso termine la Stazione
Appaltante acquisisce gli eventuali ulteriori pareri ritenuti
necessari”.
-
L’art. 16, comma 5 Legge 109/94 e l’art. 35 del DPR 554/99
dispongono che il progetto esecutivo debba essere redatto in conformità
al progetto definitivo, determinare in ogni dettaglio i lavori da
realizzare ed il relativo costo previsto ed essere sviluppato ad un
livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia
identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In
particolare il progetto è costituito dall’insieme delle relazioni,
dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati
grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari
costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o
descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall’elenco dei prezzi
unitari.
-
L’art. 25 della L. 109/94 individua in via tassativa le ipotesi in cui
la Stazione Appaltante, sentito il progettista e il Direttore dei
Lavori, può disporre una perizia di variante;
-
L’Autorità ha chiarito, inoltre:
a)
con la determinazione 22/01, che i termini della procedura de qua hanno
carattere ordinatorio, ma un superamento consistente dei medesimi
svilisce la natura stessa dell’accordo bonario volto ad accelerare il
contenzioso in materia di opere pubbliche attraverso un meccanismo di
conciliazione avente natura negoziale che si contrappone alla
risoluzione in via amministrativa;
b)
con la determinazione n. 26/02 che il ricorso, da parte delle stazioni
appaltanti, ad un accordo bonario ‘parziale’ - limitato cioè alla
risoluzione di alcune delle riserve iscritte, rinviando alla fase
conclusiva dell’appalto una valutazione complessiva delle altre - non
assicura i risultati voluti dal legislatore ed è comunque precluso,
stante la disposizione contenuta nell’art.149, comma 4, del D.P.R.
n.554/99;
c)
con una decisione assunta in data 28/05/03, in occasione della
definizione di una segnalazione pervenuta in argomento, che le parti -
stante il dettato dell’ultimo comma del nuovo testo dell’art. 31 bis
il quale, in disarmonia con quanto disposto dal comma 1-quater, prevede
l’applicabilità delle disposizioni contenute in tale articolo anche
alle controversie relative ai lavori appaltati o concessi anteriormente
alla data di entrata in vigore della L. 166/02 – possono concordemente
utilizzare la nuova procedura dettata dalla l.166/02.
In base a quanto sopra
considerato,
Il Consiglio
-
in ordine alle rilevazioni indicate, evidenzia le seguenti norme
comportamentali cui le Stazioni Appaltanti a suo avviso debbano
attenersi, nella procedura relativa alla stipula degli accordi bonari,
al fine di rispettare i principi indicati dalla normativa di riferimento
(art. 31 bis della L. 109/94 e art. 149 DPR 554/99), dalle disposizioni
in materia di progettazione e di varianti (artt. 16 e 25 L. 109/94),
nonché dalle norme di carattere generale, di efficacia, efficienza e
tempestività dell’attività amministrativa:
1)
è necessario che il Direttore dei Lavori, non appena l’appaltatore
abbia iscritto negli atti contabili riserve il cui importo complessivo
superi i limiti indicati dall’articolo 31-bis della Legge quadro, ne
dia immediata comunicazione al responsabile del procedimento,
trasmettendo nel più breve tempo possibile la propria relazione
riservata in merito (art. 149, comma 1, del DPR 554/99);
2)
allo stesso modo il Responsabile del Procedimento deve valutare, con la
celerità che si conviene allo spirito di tale procedura,
l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve e, se
la natura dei lavori prevede la presenza della commissione di collaudo
in corso d’opera, sollecitare l’invio, da parte di quest’ultima,
della propria relazione riservata;
3)
la valutazione dell’ammissibilità e della non manifesta infondatezza
delle riserve, operata dal Responsabile del Procedimento, deve essere
ponderata e congruamente motivata. In tale occasione il Responsabile del
Procedimento deve verificare anzitutto la correttezza, dal punto di
vista formale, delle riserve apposte dall’appaltatore e quindi il
realizzarsi dei seguenti presupposti: a) iscrizione della domanda sul
primo atto idoneo a riceverle ed esplicitazione nei 15 giorni
successivi; b) iscrizione delle riserve sul registro di contabilità; c)
conferma delle riserve sul conto finale;
4)
il Responsabile del Procedimento deve, inoltre, valutare
preventivamente, sempre ai fini del superamento o meno del limite
quantitativo indicato dall’art. 31 bis della L. 109/94, se tra le
riserve apposte dall’appaltatore ve ne siano alcune che non possano
definirsi tali.
Nel
premettere che, nell’accezione della prevalente giurisprudenza, per
riserva si intende qualunque richiesta di maggior compensi concernenti
l’appalto, quale che sia la loro natura, va evidenziata come la
medesima giurisprudenza escluda da tale concetto tutte le pretese
dell’appaltatore che derivano da situazioni incidenti sulla vita
stessa del contratto (quali risoluzione per inadempimento, recesso del
contratto), i fatti illeciti dell’amministrazione fonte di
responsabilità extra-contrattuale, nonché in particolare i fatti
estranei a quella che sono le finalità proprie del registro di
contabilità di documentazione dell’esecuzione dell’opera (quali ad
es. la richiesta di interessi moratori e, per i debiti di valore, la
rivalutazione monetaria). A tal fine l’art. 116, comma 4, DPR 554/99,
esclude espressamente, per gli interessi legali e moratori conseguenti
ai ritardi nei pagamenti dei SAL, la necessità dell’iscrizione delle
riserve;
5)
l’accordo bonario – che, come specificato dall’art. 31 bis della
L. 109/94, novellato dalla L. 166/02, ha natura transattiva - deve
definire ogni contestazione insorta tra le parti e oggetto di riserva
secondo il disposto dell’art. 149, comma 4, DPR 554/99 ed,
inoltre, deve essere completo in tutte le sue parti. Al riguardo,
l’Autorità ha fornito indicazioni in merito, predisponendo uno
“Schema-tipo di verbale di accordo bonario”, pubblicato sulla
Gazzetta Ufficiale n. 117 del 21 maggio 2002 Serie Generale.
Va
osservato, peraltro, come la prassi riscontrata di concedere proroghe
per l’ultimazione dei lavori estende il contenuto transattivo
dell’accordo e contrasta con le finalità della normativa;
6)
l’accordo bonario deve essere sottoscritto dal rappresentante legale
dell’appaltatore e dall’Amministrazione appaltante, e non dal
Responsabile del Procedimento in luogo dell’Amministrazione.
7)
la proposta del Responsabile del Procedimento, prima di essere
formalizzata mediante la stipula dell’accordo, deve essere approvata,
nel termine di 60 giorni dalla sua formalizzazione, dalla Stazione
Appaltante che delibera in merito con provvedimento motivato. Tale
circostanza non può considerarsi una difformità solo di carattere
formale, in quanto la preventiva sottoscrizione di atti da parte di
soggetti non autorizzati, contenente proposte non ancora approvate
dall’organo competente delle Stazione Appaltante, potrebbe fornire
elementi utili all’appaltatore per un eventuale successivo giudizio;
8)
tenuto conto che tra le cause principali che generano l’instaurarsi di
controversie tra le Stazioni Appaltanti e i soggetti esecutori dei
lavori, vi sono gli errori progettuali, conseguenti all’inadeguata
valutazione dello stato di fatto, si richiama l’importanza
dell’attività del Responsabile del Procedimento che, in sede di
validazione del progetto esecutivo (art. 47 del DPR 554/99), in
contraddittorio con le parti, verifica la conformità dello stesso alla
normativa vigente e al documento preliminare della progettazione
(redatto ai sensi dell’art. 15, comma 4 del DPR 554/99), accerta la
completezza e l’esistenza di tutti gli elaborati (disegni, indagini,
computi), nonché l’acquisizione di tutte le approvazioni ed
autorizzazioni necessarie a consentire l’immediato inizio dei lavori
(art. 47, comma 2 del DPR 554/99);
9)
il Responsabile del Procedimento - nel caso in cui l’impresa,
convocata più volte al fine di essere sentita sulle condizioni e i
termini di un eventuale accordo, non si presenta ovvero non fornisce
alcun apporto collaborativi - non ha la facoltà di ritenere la
procedura de qua conclusa in senso negativo, bensì deve comunque, preso
atto del comportamento dell’impresa, formulare
all’amministrazione la proposta di soluzione bonaria della
controversia.
Ciò assume
rilievo in relazione ai presupposti processuali indicati dall’art. 133
del DM 145/00, per il quale “l’appaltatore che intende far valere le
proprie pretese nel giudizio ordinario o arbitrale deve proporre la
domanda entro il termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dal
ricevimento della comunicazione di cui all’art. 149, comma 3, del
regolamento DPR 554/99 (…)”;
10)
si ricorda, infine, come la peculiarità dell’accordo bonario sia
quella di risolvere in maniera celere il contenzioso insorto tra le
parti a seguito dell’apposizione di riserve sul registro di contabilità.
Sfugge, pertanto, alle finalità di tale istituto la ricezione “ex
post” di varianti non rientranti nelle casistiche indicate dall’art.
25 L. 109/94 o, comunque, eseguite in via autonoma dall’impresa ovvero
senza preventiva predisposizione e approvazione della perizia di
variante da parte della Stazione Appaltante.
Le
indicazioni di cui sopra sono da intendersi riferite anche alla nuova
procedura disposta in merito dalla novella del 2002 (L. 166/02), con
l’ovvia precisazione che tale ultima disposizione pone alcuni obblighi
procedurali in capo alla commissione all’uopo costituita in luogo del
Responsabile del Procedimento.
|