Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
Il
Consiglio
DETERMINAZIONE
N. 1/2003 del 22 gennaio 2003
Concessioni
di lavori pubblici ex art.19, comma 2, della legge n.109/94, affidate
secondo le modalità indicate nei successivi artt. 20 e 21, comma 2,
lettera b) - Problema relativo alla forma che deve assumere l’offerta
‘progettuale.
Concessioni
aggiudicate in esito a gara preliminare e successiva procedura negoziata
da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due
migliori offerte, ai sensi dell’art. 37quater, comma 1, lettera b)
della medesima legge – Incidenza degli elementi di valutazione di
natura ‘qualitativa’.
Approfondimento”.
Premesso
che:
L’Autorità,
nell’espletamento dei compiti ad essa demandati dalla legge 109/94,
ha analizzato diverse procedure per l’affidamento di concessioni di
lavori pubblici, riscontrando in alcuni bandi di gara la presenza di una
clausola che indicava la progettazione definitiva dell’opera a farsi
quale parte integrante dell’offerta, da predisporsi – pertanto - già
in tale sede e posta quindi come onere per tutti i concorrenti,
nonostante il combinato disposto degli art.19, comma 2, art.20 e art.21,
comma 2, lettera b) della legge n.109/94 risulti chiaro nel precludere
una tale facoltà alle stazioni appaltanti.
Rilevata
la suddetta anomalia, veniva avviata un’indagine conoscitiva relativa
agli affidamenti in concessione di costruzione e gestione posti in
essere nel biennio 2000 – 2001, al fine di acquisire, in particolare,
i dati e gli elementi relativi alla “forma dell’offerta
progettuale” richiesta dalle stazioni appaltanti ai fini degli
affidamenti in concessione.
I
dati acquisiti hanno evidenziato l’esistenza di una “disomogeneità
interpretativa” da parte delle s.a. circa gli elementi che – a
termini di legge – possono essere richiesti ai concorrenti in
fase di gara ai fini del successivo affidamento in concessione.
Per
questo motivo ed anche alla luce delle modifiche introdotte nella
specifica materia dalla legge n.166/02, è stata ritenuta opportuna una
pronuncia chiarificatrice da parte di questa Autorità.
Ritenuto
in diritto
Come
è noto, l’art.19, comma 2, della legge n.109/94 stabilisce che le
concessioni di lavori pubblici “sono contratti conclusi in forma
scritta fra un imprenditore ed una amministrazione aggiudicatrice,
aventi ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione
esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici”, mentre il successivo
art.20, comma 2, chiarisce che esse “sono affidate mediante
licitazione privata ponendo a base di gara un progetto preliminare
corredato, comunque, anche degli elaborati relativi alle preliminari
essenziali indagini geologiche, geotecniche, ideologiche e sismiche” e
che “l’offerta ha ad oggetto gli elementi di cui all’articolo 21,
comma 2, lettera b), nonché le eventuali proposte di varianti al
progetto posto a base della gara”.
In
proposito va subito evidenziato che l’art.7, comma 1, lettera l),
della legge n.166/02 ha apportato una significativa modifica al predetto
comma 2 dell’art.20, laddove precisa che a base di gara deve essere
posto un “progetto almeno di livello preliminare”, mentre non
ha introdotto alcuna innovazione al testo dell’art.19, comma 2, che
pone – come detto – la progettazione definitiva tra le prestazioni
contrattuali e quindi la colloca in una fase temporale successiva a
quella dell’aggiudicazione.
Pertanto,
stante l’invariato ed inequivocabile contenuto dell’art.19, comma 2,
la suddetta modifica non può significare che alle stazioni appaltanti
venga concessa la facoltà discrezionale di richiedere a tutti i
concorrenti - già in fase di offerta - la predisposizione del progetto
definitivo, nell’accezione di cui all’art. 16 comma 4 della legge
quadro, ma va interpretata nel senso che l’amministrazione concedente
deve farsi carico di un’attività preventiva tesa alla determinazione
di una serie di parametri ‘progettuali’ che implementino
l’elaborazione di livello preliminare, al fine di consentire la
formulazione consapevole dell’offerta da parte degli interessati,
senza far gravare su di essi un indebito onere.
In
tal senso, non può che ribadirsi quanto espresso con la determinazione
n.12 del 7.3.2000, e cioè che il progetto preliminare posto in visione
dei concorrenti deve essere “per così dire arricchito di ulteriori
elementi… per corrispondere ad esigenze che possano trovare
giustificazioni solo nelle scelte e nell’attività della pubblica
amministrazione”, mentre la prestazione di progettazione definitiva
deve formare, di regola, parte integrante dell’oggetto del contratto
di concessione - con conseguente suo espletamento in una fase successiva
all’affidamento - da porre a carico del solo concorrente che in esito
alla gara risulta essere l’effettivo ed unico aggiudicatario.
Per
inciso, l’attuale quadro normativo prevede comunque che – in via
preventiva - l’amministrazione concedente fornisca ai concorrenti una
‘griglia’ alla quale dovrà attenersi nell’operare le proprie
valutazioni di ordine qualitativo.
Va
infatti rammentato che per utilizzare il previsto criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’art.91 del D.P.R.
n.554/99 dispone che agli elementi di valutazione di cui
all’art.21,comma 2, lettera b) della legge (il prezzo, il valore
tecnico ed estetico dell’opera progettata, il tempo di esecuzione dei
lavori, il rendimento, la durata della concessione, le modalità di
gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da
praticare all’utenza, nonché gli ulteriori elementi individuati in
base al tipo di lavoro da realizzare) vengano assegnati “pesi” o
“punteggi” - globalmente pari a cento - e che gli stessi debbano
essere indicati nel bando di gara, unitamente ai sub-elementi e relativi
“sub-pesi” e “sub-punteggi” in base ai quali si determina la
valutazione qualitativa.
Infine,
va considerato che il progetto definitivo ex art.16, comma 4, della
legge quadro, comprende la predisposizione di tutta una serie di
elaborati, taluni dei quali non certamente indispensabili nella fase di
gara relativa all’affidamento della concessione.
A
ciò si aggiunge l’ulteriore considerazione che nell’art. 20 della
legge n.109/94 è assente qualsiasi riferimento alla progettazione
definitiva, poiché il dettato normativo si limita ad affermare che
l’affidamento avviene ponendo a base di gara un progetto preliminare
predisposto dall’Amministrazione - eventualmente (ma non
necessariamente) variato dall’aggiudicatario - con l’ulteriore
aggiunta che “i lavori potranno avere inizio soltanto dopo
l’approvazione del progetto esecutivo da parte dell’amministrazione
aggiudicatrice.”
Il
mancato esplicito riferimento di cui sopra potrebbe quindi dar luogo a
ritenere che - all’esito dell’offerta corredata di eventuali
varianti proposte dal concorrente-aggiudicatario - non risulti
strettamente necessaria la preventiva e separata redazione del progetto
definitivo, da predisporre pertanto contestualmente a quella del
progetto esecutivo.
Passando
ad analizzare la forma che deve essere assunta dall’offerta
progettuale, va innanzitutto ribadito il precedente concetto per cui,
rispetto alla elaborazione di progetto posta a base di gara, è
consentito ai concorrenti presentare eventuali e possibili varianti -
giusto art.87, lettera e), del D.P.R. n.554/99 - ma nessuna vera e
propria soluzione alternativa, che si discosti dalle scelte generali
operate dalla stazione appaltante.
Come
infatti sancito dallo stesso Consiglio di Stato, Sez. V, 30 novembre
2000, n.6367 (già richiamato nella determinazione n.53/2000 del
7.12.2000), “le modifiche al progetto predisposto
dall’amministrazione non possono configurare un’alternativa
progettuale, ma devono limitarsi ad innovazioni complementari e
strumentali, nel rispetto delle linee essenziali e dell’impostazione
del progetto di base.”
Risulta
inoltre opportuno sottolineare che l’offerta non può presentarsi in
una forma univoca e prestabilita, in quanto la stessa si modella di
volta in volta in relazione all’ordine di importanza assegnato
dall’amministrazione aggiudicatrice agli elementi previsti dall’art.
21 comma 2 della legge 109/94, da indicare preventivamente nel bando di
gara o nel capitolato speciale d’appalto in relazione al diverso tipo
di opera da realizzare e gestire.
Pertanto,
all’incertezza nel definire i contorni precisi della elaborazione di
cui deve farsi carico l’offerente può porre rimedio la sola stazione
appaltante, indicando chiaramente – nell’avviso di gara – tutti
gli elementi di valutazione e i relativi fattori ponderali in base ai
quali la Commissione Giudicatrice valuterà le offerte pervenute.
Diventa
conseguentemente necessaria la corretta applicazione dell’art.21,
comma 2, laddove si chiarisce che gli elementi di valutazione sono
“variabili in relazione all’opera da realizzare”, per cui – ad
esempio – il “valore tecnico ed estetico dell’opera progettata”
potrà trovarsi ad assumere un peso percentualmente inferiore quando si
dovranno soppesare le offerte relative ad appalti per la realizzazione
di impianti a rete (pubblica illuminazione, distribuzione gas metano),
mentre lo stesso elemento di giudizio potrà assumere una rilevanza
notevole laddove la componente legata alla progettazione architettonica
dell’opera da realizzare risulterà emergente, come può accadere per
piscine, ospedali, residenze per anziani, cimiteri.
In
qualche modo ciò potrebbe significare che il “valore tecnico ed
estetico dell’opera progettata” assurge al ruolo di parametro di
giudizio ‘centrale’ quando la concessione non ha la prevalente
finalità della gestione, ma anche (o forse soprattutto) quella di
costruire l’opera, configurandosi come sistema alternativo
all’appalto di sola costruzione, rispetto al quale vi è certamente un
minore impegno ‘progettuale’ per l’amministrazione, nonché la
possibilità di corrispondere all’esecutore un prezzo che - seppur non
più limitato alla aliquota massima del 50%, come stabiliva l’art.19,
comma 2 della legge n.109/94, prima delle modifiche introdotte
dall’art.7 della legge n.166/02 - può comunque risultare inferiore
rispetto all’importo totale dei lavori.
In
definitiva, il contenuto dell’offerta progettuale si concretizza nella
prospettazione di migliorie da apportare al progetto posto a base di
gara che - a solo titolo esemplificativo e non certamente esaustivo –
potranno assumere la forma di:
-
soluzioni tecnologiche innovative,
-
flessibilità della utilizzazione,
-
contenimento dei consumi energetici,
-
minore impatto ambientale,
-
particolari tipologie di impianti,
-
qualità dei materiali e delle finiture,
-
semplicità di manutenzione.
Le
considerazioni sin qui riportate sono riferite espressamente agli
affidamenti tramite concessione ex art.19, comma 2, della legge
n.109/94, ma possono estendersi – per alcuni aspetti – anche alle
concessioni aggiudicate in esito a gara preliminare e successiva
procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti
presentatori delle due migliori offerte, ai sensi dell’art. 37quater,
comma 1, lettera b) della medesima legge.
Infatti,
anche nel project-financing la gara iniziale viene svolta – sulla base
del progetto preliminare presentato dal promotore - con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui al citato articolo
21, comma 2, lettera b), della legge, con indicazione preventiva degli
elementi di valutazione di natura qualitativa (valore tecnico ed
estetico delle opere progettate, modalità di gestione) e di quelli di
natura quantitativa (prezzo, tempo di esecuzione dei lavori, rendimento,
durata della concessione, livello delle tariffe).
Pertanto,
nella fase procedimentale tesa ad individuare le due migliori offerte,
il problema relativo alla forma che deve assumere l’offerta
‘progettuale’ si presenta in forma assolutamente analoga a quanto
rappresentato in precedenza.
Le
varianti da proporre in sede di gara potranno dunque consistere nella
prospettazione di migliorie, ma non di modifiche progettuali tali da
snaturare il progetto posto a base di gara o comunque da renderlo non
comparabile con quello presentato dal promotore e fatto proprio
dall’amministrazione aggiudicatrice.
Per
quanto riguarda la successiva fase della procedura negoziata -
richiamando alcuni concetti espressi dall’Autorità in precedenti
determinazioni - va innanzitutto sottolineato che essa si incentra sul
confronto tra l’offerta del promotore e le due migliori selezionate
con la gara, configurando “l’apertura di un dialogo competitivo
multiplo e flessibile, non limitato dalla struttura formalmente più
rigida della licitazione privata”. Non essendovi quindi particolari
regole procedimentali prestabilite, “sarà opportuno che
l’amministrazione aggiudicatrice precisi nel bando di gara le modalità
cui intende attenersi nel corso della procedura negoziata, potendo anche
prevedere la possibilità del ricorso a uno o più rilanci per quanto
attiene agli elementi quantitativi (prezzi, tariffe, durata concessione,
tempi di esecuzione, ecc) delle offerte presentate”.
In
proposito sembra utile rilevare che il ricorso a rilanci plurimi, benché
non precluso da specifiche disposizioni normative, deve intendersi
comunque limitato - in ossequio ad un principio di complessiva
convenienza - risultando evidente che all’incremento numerico delle
sessioni di procedura negoziata corrisponde un allungamento dei tempi
dell’azione amministrativa ed una progressiva riduzione dei margini di
miglioramento delle offerte.
Per
questo motivo, tenendo conto che la competizione viene svolta fra tre
soli soggetti, sarà opportuno che le amministrazioni aggiudicatrici
valutino in via preventiva l’esistenza dei presupposti per spingersi
oltre la seconda sessione di procedura negoziata e, conseguentemente,
per disporre l’inserimento della relativa previsione nel bando di
gara.
Circa
gli elementi sui quali può articolarsi la rimodulazione dell’offerta,
non vi è dubbio che tutti i parametri di natura quantitativa (prezzi,
tariffe, durata della concessione, tempi di esecuzione, ecc.) possono
formare oggetto di progressive riduzioni e quindi di miglioramento delle
condizioni prospettate in precedenza ma, soprattutto, si prestano ad una
valutazione di tipo ‘automatico’, in quanto applicata a dati
numerici.
Va
precisato che per ogni rilancio la migliore offerta sarà individuata
applicando il metodo di valutazione di cui all’allegato B al D.P.R.
n.554/99, impiegato per la individuazione dei due soggetti da invitare
alla procedura negoziata.
Le
misure degli elementi di valutazione da porre a base dei successivi
rilanci sono quelle dell’offerta economicamente più vantaggiosa che
nel precedente rilancio è risultata la migliore.
Dalle considerazioni svolte segue che,
A)
Per quanto riguarda le concessioni di lavori pubblici ex art.19, c.2,
della legge n.109/94, affidate secondo le modalità indicate nei
successivi artt. 20 e 21, c.2, lett. b):
1.
in sede di gara i concorrenti - stando all’espressa formulazione
legislativa – hanno esclusivamente l’obbligo di presentare
un’offerta in grado di consentire all’amministrazione il corretto
espletamento di un giudizio di valutazione relativo all’offerta
economicamente più vantaggiosa, che sarà operato tenendo conto
unicamente degli elementi di cui all’art.21, comma 2, lettera b) della
legge 109/94, costituenti fattori ponderali cui l’amministrazione
aggiudicatrice dovrà discrezionalmente assegnare un ordine di
importanza ed il relativo punteggio, modellandoli correttamente in base
al tipo di opera da realizzare ed alle rispettive esigenze da
soddisfare.
2.
l’inserimento, nel bando di gara, di una clausola che obbliga tutti i
partecipanti a redigere e presentare in sede di offerta la progettazione
definitiva, nell’accezione di cui all’art.16, comma 4, della legge
n.109/94 (e quindi comprensiva anche di elaborati non strettamente
indispensabili nella fase relativa all’affidamento della concessione),
oltre a non ritenersi compatibile - per tutte le sopra esposte
argomentazioni - con l’attuale quadro normativo, reca con sé il
concreto rischio di un’indebita restrizione di quel principio di
libera concorrenza che mira a garantire nell’ambito degli appalti
pubblici la massima partecipazione possibile da parte di tutti gli
operatori qualificati presenti sul mercato, in quanto pone a carico dei
soggetti interessati alla gara un onere supplementare - anche di ordine
economico – e può costituire causa aggiuntiva di esclusione dalla
procedura di aggiudicazione.
3.
per tutti i casi in cui il “valore tecnico ed estetico dell’opera
progettata” costituisca un elemento significativo ai fini della
valutazione dell’offerta e sia quindi richiesta un’elaborazione
progettuale ad opera dei concorrenti, tale elaborazione non potrà
configurare soluzioni alternative a quella proposta
dall’amministrazione concedente, dovendo invece concretizzarsi in un
arricchimento, in termini di contenuti, del progetto base, nel rispetto
dei criteri stabiliti nel bando di gara o nel capitolato speciale
d’appalto. Pertanto, in linea con l’attuale quadro normativo - nonché
con gli stessi principi di derivazione comunitaria in materia di appalti
pubblici – la stazione appaltante dovrà farsi carico di specificare
in modo dettagliato ed esaustivo, oltre agli elementi prescritti
dal combinato disposto degli art.20, comma 2, e 21, comma 2, lettera b),
anche i sub-elementi e i relativi sub-pesi o sub-punteggi, come
prescrive l’art.91, comma 2, del regolamento di cui al D.P.R.n.
554/99.
B)
Per quanto riguarda le concessioni aggiudicate in esito a procedura
negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle
due migliori offerte, ai sensi dell’art. 37quater, comma 1, lettera b)
della medesima legge:
1.
qualora il bando di gara, nel precisare le modalità cui attenersi nel
corso della procedura negoziata, preveda anche la possibilità di
rilanci, l’amministrazione aggiudicatrice dovrà preventivamente
valutare - in ossequio ai principi generali di rispetto dei criteri di
efficacia e tempestività dell’azione amministrativa - l’esistenza
dei presupposti per spingersi oltre la seconda sessione di rilancio.
2.
in ordine alla rimodulazione dell’offerta nelle sedute di procedura
negoziata, si ritiene che i rilanci possano riguardare – di norma -
tutti i parametri di natura quantitativa (prezzi, tariffe, durata
concessione, tempi di esecuzione, ecc.) per i quali la progressiva
riduzione comporta un miglioramento delle condizioni prospettate in
precedenza e che si prestano ad una valutazione di tipo ‘automatico’.
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