Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
DETERMINAZIONE
n. 21 del 03 dicembre 2003
OGGETTO:
applicazione della riduzione della cauzione e della garanzia
fidejussoria ai sensi dell’art. 8, comma 11 quater, lettera a), della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.
Considerato in fatto
Sono
pervenute a questa Autorità molteplici richieste di chiarimenti in
merito alla possibilità per le imprese concorrenti e per gli
aggiudicatari dei lavori pubblici di beneficiare della riduzione del 50
per cento della cauzione e della garanzia fidejussoria, ai sensi
dell’art. 8, comma 11 quater, lettera a) della legge 11 febbraio 1994,
n. 109 e s.m., anche nel caso in cui il possesso della certificazione di
qualità costituisca un requisito di partecipazione alla gara secondo la
cadenza temporale stabilita dall’allegato B del D.P.R. 25 gennaio
2000, n. 34.
Stante
l’interesse ed il rilievo generale della problematica in esame, si è
ritenuto opportuno emanare la presente determinazione, tenendo anche
conto delle considerazioni espresse in materia dal Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti, che ha emanato un proprio parere,
depositato nel corso di un’audizione svoltasi presso la sede
dell’Autorità (cui ha partecipato anche l’ANCE), fornendo
un’interpretazione della normativa de qua. All’indicata
Amministrazione l’ANCE aveva inizialmente formulato il quesito,
proposto successivamente anche a questa Autorità di vigilanza.
Considerato in diritto
Per un
puntuale inquadramento della problematica in esame si rileva,
preliminarmente, che la disciplina generale in materia di cauzione e di
garanzia fidejussoria è dettata dai commi 1 e 2 dell’art. 30 della
legge n. 109/1994 e s.m., i quali fissano il loro importo,
rispettivamente, al 2 per cento dell’importo dei lavori per la
cauzione, e al 10 per cento dell’importo degli stessi per la garanzia
fidejussoria.
Ciò
premesso, l’art. 8, comma 11 quater, della legge n. 109/1994 e s.m.
stabilisce che il rilascio, da parte di organismi accreditati, della
certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della
serie UNI EN ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di
elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, comporta
per le imprese alcuni benefici, tra cui quello indicato nella lettera a)
dell’art. 8, comma 11 quater, ossia la riduzione del 50 per cento
della cauzione e della garanzia fidejussoria, previste dall’art. 30
della medesima legge.
Al
riguardo, l’art. 8, comma 3, lettere a) e b) della legge n. 109/1994 e
s.m. stabilisce che il possesso da parte delle imprese esecutrici di
lavori pubblici della certificazione di sistema qualità o della
dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro
correlati di tale sistema è attestata dalle SOA, autorizzate
dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, mentre il comma
4, lettera e) del medesimo articolo precisa che il regolamento sul
sistema di qualificazione ha il compito di graduare, in un periodo non
superiore a cinque anni ed in rapporto alla tipologia dei lavori, la
facoltà ed il successivo obbligo per le stazioni appaltanti di
richiedere il possesso della suddetta certificazione o dichiarazione.
Conseguentemente,
l’art. 4 del D.P.R. n. 34/2000 ha successivamente disciplinato la
cadenza temporale dell’entrata in vigore di detto obbligo
nell’allegato B, lasciando esente da esso, al termine della fase
transitoria, solo gli appalti di valore inferiore al miliardo di lire
(classifiche I e II), per i quali anche a regime continuerà a
sussistere la facoltatività della certificazione, con conseguente
possibilità di usufruire del beneficio della riduzione della cauzione e
della garanzia fidejussoria in caso di possesso di detto requisito.
Il
primo obbligo di dimostrare la piena conformità alle norme UNI EN ISO
9000 decorre dal 2003 per le gare d’importo superiore a 30 miliardi di
lire, dal 2004 per le gare comprese tra 10 e 30 miliardi e a regime, dal
2005, riguarderà anche le gare di importo compreso tra 1 e 10 miliardi.
Il
possesso di elementi significativi e correlati del sistema di qualità
è, invece, richiesto già dal 2002 per tutte le gare d’importo
superiore ai 10 miliardi e dal 2003 è stato esteso anche alle gare di
importo superiore al miliardo.
La
questione interpretativa posta dal combinato disposto dei citati artt. 8
della legge n. 109/1994 e s.m. e 4 del D.P.R. n. 34/2000, riguarda la
natura, a regime, del beneficio di cui all’art. 8, comma 11 quater,
lettera a) della legge n. 109/1994 e s.m. Se, infatti, è generalmente
condivisa la sua natura di incentivo per le imprese ad acquisire la
certificazione di qualità relativamente al periodo antecedente le
scadenze previste dalla tabella inserita nell’allegato B al D.P.R. n.
34/2000, ossia prima che questo requisito diventi obbligatorio, più
problematica è la configurazione di detto beneficio a partire dal
momento in cui la certificazione di qualità diviene obbligatoria e il
beneficio della riduzione del 50 per cento della cauzione e della
garanzia fidejussoria, conseguendo automaticamente al possesso di detto
requisito obbligatorio, diviene generalizzato, cessando di svolgere la
sua funzione premiante.
Occorre
tener presente, infatti, che la configurazione del beneficio di cui
trattasi come istituto a carattere generalizzato e permanente, a partire
dal momento in cui il possesso della certificazione di qualità diviene
obbligatorio, comporta un attenuarsi del valore aggiunto offerto, in
termini di garanzia, dal possesso del sistema di qualità.
Infatti,
se nella situazione di non obbligatorietà di detto requisito
l’impresa in possesso di certificazione di qualità offriva un quid
pluris oggettivamente e comparativamente apprezzabile, nel momento in
cui quel requisito diviene obbligatorio e il beneficio della riduzione
del 50 per cento della cauzione e della garanzia fidejussoria consegue
automaticamente al possesso della certificazione obbligatoria,
quest’ultima non aggiunge nulla ai requisiti minimi richiesti per la
partecipazione alle gare.
In
considerazione di ciò questa Autorità ha ritenuto sostenibile, in un
primo momento e per una singola fattispecie, la tesi interpretativa
secondo la quale, stante la richiamata graduazione dell’entrata in
vigore dell’obbligo di possedere il sistema di qualità aziendale
ovvero elementi significativi e correlati del suddetto sistema ai fini
della qualificazione (ex art. 8, comma 4, lettera e) della legge n.
109/1994 e s.m. e art. 4 del D.P.R. n. 34/2000), l’applicazione del
sistema premiante in oggetto sarebbe sottoposta ad un termine finale,
che varia per le diverse classifiche della qualificazione SOA secondo lo
scadenzario previsto dal citato allegato B del D.P.R. n. 34/2000. Sono
in ogni caso fatte salve le classifiche I e II, esenti dal suddetto
obbligo anche a regime, le quali possono, pertanto, continuare a
beneficiare del premio previsto dall’art. 8, comma 11 quater, lettera
a) della legge quadro.
Occorre
tuttavia tener presente le seguenti ulteriori considerazioni.
Una più
approfondita valutazione della indicata questione interpretativa, alla
luce delle maturate esperienze, ha fatto emergere la possibilità, con
la soluzione in precedenza suggerita dall’Autorità, di una
sostanziale disparità di trattamento tra imprese partecipanti ad una
medesima gara. Ove, infatti, si tratti di appalti di lavori di importo
non superiore a 516.452 euro, cui quindi possono partecipare anche
imprese non obbligate al possesso della qualità, le stesse, qualora,
invece, posseggano il requisito, potrebbero avere il diritto alla
riduzione della cauzione che non spetterebbe, invece, agli altri
partecipanti qualificati per classifica superiore alla seconda.
D’altra
parte, poi, una più approfondita analisi del dato normativo testuale
contenuto nell’art. 8, comma 11 quater, della legge quadro pone in
evidenza che il legislatore non ha espressamente attribuito natura
transitoria alla riduzione della cauzione ivi prevista. Pertanto, a
stretto rigore formale, concorrono a formare la disciplina positiva
relativa all’istituto della garanzia definitiva sia l’art. 30 che
l’art. 8, comma 11 quater, della legge 109/94 e s.m..
Dal che la
conseguenza che, in mancanza di un coordinamento espresso fra le due
disposizioni, per il quale si auspica un intervento chiarificatore da
parte del legislatore, entrambe possono ritenersi applicabili alla
stregua di istituti di carattere permanente, considerando l’art. 30
come normativa di carattere generale e l’art. 8, comma 11 quater, come
norma recante una disciplina speciale in materia, con la conseguenza che
la prevista riduzione del 50% della cauzione definitiva si applica a
tutte le fattispecie ivi previste senza limiti temporali. Il che,
peraltro, come sottolineato dal Ministero delle infrastrutture, trova
anche giustificazione nella considerazione della maggiore affidabilità
delle imprese certificate e, pertanto, della sufficienza per le stesse
di una garanzia di importo ridotto; di modo che la riduzione della
garanzia, mentre in fase transitoria era funzionale all’incentivazione
della qualificazione, a regime consegue ad una presunta attenuazione del
rischio di inadempimento e di maggiore affidabilità dei concorrenti.
Alla
luce di quanto sopra, si ritiene che:
- il
disposto di cui all’art. 30 della legge quadro, in materia di garanzia
definitiva, si applica integralmente per tutte le fattispecie non
disciplinate dall’art. 8, comma 11 quater, della legge stessa, avendo
quest’ultima natura di norma speciale rispetto alla disciplina
generale in materia di cauzioni.
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