Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
Determinazione
n. 4 del 12 febbraio 2003
Divieto di rapporti
professionali fra direttore dei lavori ed appaltatore
Considerato in fatto
L’OICE
ha richiesto a questa Autorità un parere in merito alla regolarità di
due bandi gara dell’Azienda Padova Servizi S.p.A., aventi ad oggetto
“Direzione lavori e supervisione tecnica delle forniture” per la
realizzazione di una linea di trasporto pubblico a via guidata nel
Comune di Padova, nei quali è stata inserita una clausola di siffatto
tenore: “l’aggiudicatario si impegna a non accettare alcun incarico
dal soggetto che risulterà aggiudicatario dell’appalto per la
realizzazione della linea di Trasporto Pubblico Pontevigodarzese-Centro
Storico-Guizza fino al collaudo dell’opera”.
A
parere dell’OICE una simile clausola, pone un divieto assoluto per
l’aggiudicatario dell’affidamento de quo di intrattenere rapporti
commerciali con l’appaltatore, per lungo tempo (fino al collaudo),
anche al di fuori dello specifico appalto al quale si riferiscono le
prestazioni di direzione dei lavori e di supervisione tecnica delle
forniture.
L’OICE
rileva che l’unica disposizione a cui il divieto inserito nel bando di
gara può essere ricondotto è l’art. 17, comma 9, della legge 11
febbraio 1994, n. 109, relativo agli affidatari degli incarichi di
progettazione. A suo parere, però, il divieto esula dal disposto del
suddetto articolo che si riferisce ad uno specifico appalto.
L’OICE
rileva, inoltre, come, per effetto della 1 agosto 2002, n. 166, che
consente un ricorso più ampio che in passato al c.d. “appalto
integrato”, le situazioni di partnership tra società di ingegneria e
costruttori costituiscano un elemento di grandissima rilevanza per
l’attività commerciale e la partecipazione alle gare di maggiore
importo.
La
suddetta clausola, pertanto, rappresenterebbe un’indebita chiusura di
ampie e rilevanti fette di mercato della progettazione per quelle società
di ingegneria che si trovassero aggiudicatarie dei servizi in questione.
La
problematica in discorso è stata sottoposta all’attenzione delle
Associazioni ed Ordini professionali firmatari dei protocolli d’intesa
con questa Autorità, i quali hanno formulato valutazioni in merito, sia
mediante memorie, sia in sede di apposita audizione tenutasi in data
18/12/2002 presso questa Autorità.
Considerato in diritto
Al
fine di fornire una soluzione alla problematica sollevata dall’OICE,
deve preliminarmente richiamarsi il disposto dell’art. 17, comma 9,
della l. 109/94 e s.m., in base al quale “gli affidatari di incarichi
di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni
di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi,
per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai
medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi
non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato
all’affidatario di incarichi di progettazione (.....). I divieti di
cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell’affidatario
dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello
svolgimento dell’incarico ed ai loro dipendenti, nonché agli
affidatari di attività di supporto alla progettazione ed ai loro
dipendenti”.
Si
richiama, inoltre, il disposto dell’art. 8, comma 6, del d.P.R. 21
dicembre 1999, n. 554 in base al quale “gli affidatari dei servizi di
supporto ...non possono partecipare agli incarichi di progettazione
ovvero ad appalti e concessioni di lavori pubblici nonché a subappalti
e cottimi dei lavori pubblici con riferimento ai quali abbiano espletato
i propri compiti direttamente o per il tramite di altro soggetto
che risulti controllato, controllante o collegato a questi ai sensi
dell’art. 17 comma 9 della l.109/94”; si richiama, infine, l’art.
48, comma 2, del suddetto d.P.R. 554/1999 che stabilisce che “gli
affidatari delle attività di supporto non possono espletare incarichi
di progettazione e non possono partecipare neppure indirettamente agli
appalti, alle concessioni ed ai relativi subappalti e cottimi con
riferimento ai lavori per i quali abbiano svolto le predette attività”.
Le
norme richiamate stabiliscono il divieto per il progettista incaricato e
per gli affidatari dei servizi di supporto di partecipare a procedure
selettive per l’aggiudicazione dei lavori dell’opera in relazione
alla quale abbiano prestato le proprie attività professionali, anche se
in possesso dei prescritti requisiti; divieto che l’art. 17, sopra
citato, estende anche ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico
di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento
dell’incarico ed ai loro dipendenti, nonché agli affidatari degli
incarichi di supporto alla progettazione ed ai loro dipendenti; inoltre,
ai soggetti controllati, controllanti o collegati all’affidatario di
incarichi di progettazione.
Ai
sensi del suddetto art. 17, comma 9, della legge n. 109/94 e4 s. m.,
pertanto, l’affidatario dovrà scegliere se candidarsi alla redazione
del progetto (o servizi affini), ovvero all’esecuzione dei lavori.
Va
osservato che il fine delle norme è quello di impedire, attraverso una
mirata strumentalizzazione delle attività di progettazione e delle
attività ad essa correlate, la precostituzione di posizioni di
vantaggio per l’aggiudicazione dei lavori in capo al progettista o ai
soggetti a questo legati con conseguente violazione del principio della
par condicio dei concorrenti all’appalto dei lavori. Le norme, quindi,
vogliono bloccare sul nascere ogni tentativo di commistione fra soggetti
operanti in ruoli e con funzioni diverse che, laddove autorizzati anche
ad entrare in altre fasi dell’iter procedurale, avrebbero interesse a
condizionare in tutto o in parte, per trarne successivi benefici, la
loro attività.
In
sostanza, l’art. 17 comma 9, della legge 109/94 e s. m. nonché gli
artt. 8 e 48 del d.P.R. 554/99, riguardano il divieto per il progettista
incaricato e per gli affidatari dei servizi di supporto alla
progettazione, di partecipare a procedure selettive per
l’aggiudicazione dei lavori in relazione alla quale abbiano prestato
le proprie attività professionali. Ciò non impedisce, però, che nel
passato fra progettista e aggiudicatario dei lavori ci possano essere
stati rapporti di tipo professionali né che, per lavori diversi da
quelli per i quali ha svolto l’attività di progettazione, ci possano
essere in futuro rapporti professionali.
Rispetto
alla problematica connessa all’attività di progettazione, la figura
del direttore dei lavori solleva altre e diverse questioni che
necessitano di approfondimenti per giungere a definire se e come opera
il divieto di intrattenere, contestualmente all’incarico di direzione
dei lavori, rapporti professionali con l’esecutore dei lavori.
Il
direttore dei lavori per la realizzazione di un'opera pubblica è il
professionista, dotato di specifiche conoscenze tecniche ed idoneo
titolo di studio, che nell’interesse del committente vigila
sull’esecuzione dei lavori, emanando le disposizioni e gli ordini per
assicurare la corrispondenza dell’opera stessa alle prescrizioni
contrattuali e agli elaborati progettuali e sorvegliandone la buona
riuscita. In considerazione dei compiti e delle funzioni che gli sono
devolute, assume pertanto la veste di “agente” e deve ritenersi,
quindi, funzionalmente e temporaneamente inserito nell'apparato
organizzativo della pubblica amministrazione che gli ha conferito
l'incarico, quale “organo tecnico straordinario”.
La funzione
autoritativa svolta dal direttore dei lavori impone che l’esplicazione
del suo incarico sia preordinata, anche nel rispetto dei principi
deontologici di lealtà e correttezza, esclusivamente alla salvaguardia
dell’interesse pubblico ad ottenere una corretta realizzazione
dell’opera, con il conseguente divieto di legami di cointeressenza tra
il direttore dei lavori (vigilante) ed il soggetto esecutore dei lavori
(vigilato).
Occorre,
pertanto, verificare se e come opera il divieto di intrattenere,
contestualmente all’incarico di direzione lavori, rapporti
professionali con l’esecutore dei lavori.
Quando
il direttore dei lavori è un soggetto interno alla stazione appaltante
sussiste il divieto di cui trattasi, in ragione dell’esclusività del
rapporto di pubblico impiego con il conseguente divieto di assumere
altro impiego od incarico per conto di soggetti diversi dall’ente
pubblico datore di lavoro.
Nel
caso in cui le funzioni di direttore dei lavori siano attribuite al a
soggetti esterni alla stazione appaltante la natura dell’attività di
direzione dei lavori fa ritenere che vi è un divieto assoluto di
intrattenere rapporti professionali con l’appaltatore, in quanto è
necessario garantire che il direttore dei lavori effettivamente vigili
sulla corretta esecuzione dell'opera nell’esclusivo interesse della
P.A. committente, assicurando così la massima trasparenza nella fase di
esecuzione dei lavori.
Quanto
all’operatività temporale del divieto di svolgere attività
professionali nell’interesse dell’appaltatore, si ritiene che esso
debba riguardare il periodo compreso dall’aggiudicazione al collaudo.
Occorre
a tal fine permettere al professionista, al momento di acquisire
l’incarico di direttore dei lavori, di essere in condizione di
valutare se l’incarico sia conveniente, tenuto conto dei vincoli che
comporta nel rapporti con l’appaltatore. Pertanto, il divieto deve
essere specificamente previsto nel bando di gara in quanto si tratta di
regole per le quali non è prevista espressa sanzione normativa e che,
quindi, richiedono per la loro effettività impegni contrattualmente
assunti.
Nel
caso in cui al momento dell’aggiudicazione siano già in essere
rapporti professionali tra il direttore dei lavori e l’appaltatore,
occorre prevedere, anche questo nel bando di gara, che, una volta
conosciuta l’identità dell’aggiudicatario, il direttore dei lavori
segnali l’esistenza di tali rapporti alla stazione appaltante alla cui
valutazione discrezionale è rimesso l’esame della sostanziale
incidenza dei suddetti rapporti in correlazione all’incarico da
affidare.
In
base alle suddette considerazioni l’Autorità è dell’avviso che:
a)
ai sensi del combinato disposto di cui all’articolo 17, comma 9, della
legge 11 febbraio 1994, n.109 e s. m. e agli articoli 8 e 48 del D.P.R.
21 dicembre 1999, n.554 e s.m., opera per il progettista incaricato e
per gli affidatari dei servizi di supporto alla progettazione il divieto
di partecipare alle procedure selettive per l’aggiudicazione dei
lavori in relazione alla quale abbiano prestato le proprie attività
professionali;
b)
all’affidatario dell’incarico di direzione lavori è precluso, dal
momento dell’aggiudicazione e fino al collaudo, accettare nuovi
incarichi professionali dall’appaltatore;
c)
il direttore dei lavori, una volta conosciuta l’identità
dell’aggiudicatario e abbia in essere rapporti professionali con
questo, ne deve segnalare l’esistenza alla stazione appaltante alla
cui valutazione discrezionale è rimesso l’esame della sostanziale
incidenza di detti rapporti sull’incarico da affidare;
d)
le disposizioni di cui alle precedenti lettere b) e c) devono essere
previste nei bandi di gara relativi all’affidamento delle attività di
direzione dei lavori in quanto si tratta di regole per le quali non è
prevista espressa sanzione normativa e che, quindi, richiedono per la
loro effettività impegni contrattualmente assunti.
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