Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
Determinazione
n. 6 del 27 febbraio 2003
Sub-affidamenti
non qualificabili come subappalti, ai sensi dell’art.18, comma 12,
della legge 19 marzo 1990, n. 55 - Facoltà di controllo esercitabili
dalla stazione appaltante.
Considerato in fatto
Le
incertezze rappresentate riguardano, ad esempio, l’esistenza di un
limite numerico o economico nel ricorso a tali affidamenti, la
documentazione che la stazione appaltante deve acquisire ed i controlli
che deve operare, la necessità di una precisa corrispondenza tra
l’oggetto del sub-contratto e le lavorazioni riportate nel computo
metrico, gli effetti delle possibili interferenze tra soggetti
appartenenti a distinte realtà imprenditoriali (non contemplate in sede
di redazione del piano di sicurezza e coordinamento o del piano
operativo presentato dall’aggiudicatario nei termini di cui
all’art.31 della legge 14 febbraio 1994 e s. m.).
Considerato
in diritto
Prima
di esaminare la portata delle variazioni introdotte dalla legge
n.166/02, appare opportuno richiamare il contenuto dell’art.18, comma
12, della legge n. 55/90 e s. m., laddove si chiarisce che “ai fini
del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto
avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego
di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se
singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo dei
lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora
l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore
al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare”.
A
questa disposizione si è ricollegato l’art.141, comma 5, del d.P.R.
21 dicembre 1999 n. 554, per precisare che “le attività ovunque
espletate ai sensi dell’articolo 18, comma 12, della legge 19 marzo
1990, n. 55, sono quelle poste in essere nel cantiere cui si riferisce
l’appalto”.
Il
testo del suddetto comma 12 si è tuttavia prestato alla seguente
duplice interpretazione, per quanto concerne l’estensione
dell’ambito applicativo:
1)
qualsiasi sub-affidamento di valore contenuto entro le soglie
(percentuali o in valore assoluto) indicate dalla legge n. 55/90 e s. m.
non va considerato subappalto e non è quindi sottoposto al regime di
autorizzazione;
2)
i soli sub-affidamenti relativi a prestazioni non qualificabili
come lavori sono sottratti alla disciplina che regola il subappalto,
purché di incidenza inferiore alle predette soglie.
Nella
prima delle due interpretazioni – che è risultata in questi anni
ampiamente condivisa dalle stazioni appaltanti e dalle imprese
appaltatrici – tutti i sub-contratti per i quali non sussisteva la
concorrenza delle condizioni anzidette erano svincolati dalla disciplina
autorizzatoria del subappalto, descritta nell’art.18, commi 3, 4, 6,
7, 8 e 9 della legge n. 55/90 e s. m., risultando unicamente necessario
l’obbligo di comunicazione alla stazione appaltante, ai sensi
dell’ultimo periodo del comma 12 del predetto articolo.
Riferendosi
invece alla seconda interpretazione, va richiamato qui quanto già
affermato da questa Autorità nella determinazione n. 12/2001, laddove
si specificava che mentre i commi da uno ad undici ed i commi tredici e
quattordici dell’art.18 della legge n. 55/90 e s. m. “contengono le
disposizioni da applicarsi per il subappalto delle prestazioni che sono
qualificate come lavori”, il comma dodici “opera una definizione
legale del subappalto”, estendendo le garanzie previste per i lavori a
quei “sub-contratti relativi a prestazioni che non sono lavori ma
prevedono l’impiego di mano d’opera, come quelli di fornitura con
posa in opera e di nolo a caldo”, nel caso in cui tali sub-contratti
avessero assunto un’incidenza percentuale superiore a quella precisata
nella norma ed un costo della mano d’opera, espletata in cantiere,
superiore al 50% dell’importo del sub-contratto.
Come
appare evidente, fra le due interpretazioni possibili della norma in
questione vi era spazio per una divergenza sostanziale, concernente
l’estensione (o meno) della disciplina autorizzatoria al singolo
subappalto di lavori, se di importo complessivo non superiore alle
soglie percentuali indicate dalla legge.
A
fronte di questo possibile duplice quadro interpretativo, con
l’entrata in vigore della legge n. 166/02 – pubblicata sul
supplemento ordinario alla G.U. n.181 del 3 agosto 2002 – è
intervenuta una significativa innovazione nella suddetta materia, stante
il tenore dell’art.7, comma 3, che introduce una variazione
all’art.18, comma 9 della legge n. 55/90 e s. m., sotto forma di
aggiunta del seguente periodo: “Per i subappalti o cottimi di importo
inferiore al 2 per cento dell’importo dei lavori affidato o di importo
inferiore a 100.00 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione
da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà”.
Va
inoltre aggiunto che tale variazione non è stata accompagnata da alcuna
modifica del successivo comma 12 del medesimo art.18, il quale sottrae
alla definizione stessa di subappalto (e quindi al regime di
autorizzazione) “qualsiasi contratto avente ad oggetto attività
ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le
forniture con posa in opera e i noli a caldo”, purché di incidenza
non superiore al 2 % dell’importo dei lavori affidati o – in valore
assoluto – a 100.000 euro, oppure, qualora di incidenza superiore a
tali soglie, il peso della mano d’opera sia non superiore al 50%
dell’importo totale del contratto.
Prescindendo
dal congetturare eventuali antitesi contenute nel testo di legge o
dall’invocare l’implicita abrogazione di una norma precedente, resa
incompatibile per effetto di quella sopravvenuta, deve invece trarsi
dalle considerazioni esposte un convincimento rafforzato circa la
validità di quanto ritenuto nella citata determinazione n. 12/2001, che
è stato poi ulteriormente ribadito al punto N) della recente
determinazione n. 27/2002, recante “Prime indicazioni sulla
applicazione della legge 1 agosto 2002 n.166”.
In
quest’ultima pronuncia – rispondendo ad un quesito circa il rapporto
fra i commi 9 e 12 della legge n. 55/90 e s. m., per effetto della
disposizione inserita dall’art.7, comma 3, della legge n. 166/02 –
è stato ribadito che il comma 12 riguarda i cosiddetti contratti
similari (cioè quei sub-affidamenti relativi a prestazioni che non sono
lavori ma prevedono l’impiego di mano d’opera, come nel caso della
fornitura con posa in opera e dei noli a caldo), in relazione ai quali
vengono stabilite le soglie economiche per considerarli equiparati ai
subappalti di lavori ed assoggettarli – conseguentemente – alla
medesima disciplina.
Si
è affermato perciò che “la nuova disciplina riguarda esclusivamente
il subappalto o i cottimi relativi alle prestazioni da qualificarsi come
lavori e, quindi, nessuna variazione è stata apportata alle
disposizioni in materia dei cosiddetti contratti similari”.
In
definitiva, per effetto dell’innovazione introdotta dal legislatore,
l’unica interpretazione logica della norma in questione porta a
ritenere – oltre ogni ragionevole dubbio – che devono essere
soggetti al regime di autorizzazione tutti i subappalti di lavori, senza
alcun discrimine in ordine all’entità percentuale dell’importo o
della manodopera, se non inteso come circoscritto all’abbreviazione
dei tempi connessi agli adempimenti di competenza della stazione
appaltante.
Viceversa,
stando all’interpretazione alternativa secondo cui – al di sotto di
certi limiti economici – l’esecuzione di qualsivoglia subappalto
viene sottratto alla preventiva autorizzazione, risulterebbero ancora più
fondate quelle perplessità, frequentemente espresse in autorevoli
commenti, circa il concreto rischio di elusione della norma, ottenuto
attraverso il ricorso ad artificiosi frazionamenti.
In
base alle suddette considerazioni l’ultimo periodo del punto N) della
determinazione n. 27/2002 va interpretato nel senso che incidono sul 30%
dell’importo della categoria prevalente subappaltabile i lavori
ancorché di importo inferiore al 2% del contratto o a 100.000 euro
nonché i sub-affidamenti definiti contratti similari, cioè quelli di
fornitura e posa in opera e quelli di nolo a caldo di importo superiore
al 2% o – in valore assoluto – a 100.000 euro, e per i quali il
costo della mano d’opera, espletata in cantiere, sia superiore al 50%
dell’importo del sub-affidamento.
Se
quindi appare oramai indubbio che tutti i subappalti di lavori vadano
preventivamente autorizzati, resta da chiarire quali siano le facoltà
di controllo che la stazione appaltante ha titolo ad esercitare in
relazione ai sub-affidamenti non qualificabili come subappalti a norma
di legge.
Infatti,
l’insussistenza dell’obbligo di autorizzazione preventiva non può
ovviamente intendersi come assenza di qualsiasi regola e quindi di
potestà di controllo da parte degli organi dell’amministrazione,
poiché – pur mancando specifiche indicazioni normative – deve
comunque essere assicurato il rispetto dei principi generali che
regolamentano la materia, esistendo altresì specifici obblighi di legge
in capo ai soggetti preposti alla conduzione dell’appalto, tali da
configurare indirettamente dei limiti anche nel ricorso ai sub-contratti
(inerenti le forniture con posa in opera ed i noli a caldo) non
classificabili come subappalti.
In
primo luogo, sebbene la legge vigente stabilisca che i singoli
sub-affidamenti, purché di ammontare inferiore al 2% del contratto o a
100.000 euro o, qualora di importo superiore a tali soglie, il costo
della mano d’opera espletata in cantiere sia inferiore al 50%
dell’importo del sub-contratto, non sono equiparabili al subappalto (e
risultano quindi sottratti al regime di autorizzazione), non è
ammissibile che l’unico vincolo per l’impresa esecutrice resti
ancorato a questi soli parametri e possa perciò tradursi in una
frammentazione degli importi delle attività preventivate, con
l’intento di mantenere sottosoglia i sub-contratti così frazionati ed
eludere la configurazione dei medesimi obblighi normativi correlati al
subappalto di lavori.
In
secondo luogo, va considerato che sebbene l’imprenditore non sia
obbligato al possesso di tutte le attrezzature necessarie per la
realizzazione dell’opera a farsi, né possa essergli ordinariamente
preclusa – ad esempio - la possibilità di avvalersi di un nolo a
caldo (anche nel caso in cui disponga del relativo mezzo d’opera, che
però ritenga meno idoneo di altri ad eseguire la specifica lavorazione
richiesta, ovvero nel caso in cui lo stesso mezzo sia utilizzato già in
un altro cantiere), sembra comunque legittimo riconoscere al
responsabile del procedimento, ma soprattutto alla direzione dei lavori,
nell’ambito delle funzioni ad essa assegnate dalla legge quadro e dal
regolamento di attuazione (vedasi, tra gli altri, gli artt.123, 124, 125
e 126 del d.P.R. n. 554/1999) il diritto di chiedere all’appaltatore
le motivazioni – plausibili – del ricorso a tale procedura.
In
particolare, qualora ci si avvalesse più volte di un identico nolo a
caldo nell’ambito dello stesso appalto e tale circostanza non fosse
giustificata da fatti oggettivamente verificabili (quali ad esempio la
necessità di eseguire la relativa lavorazione in fasi temporali
nettamente distinte – come da previsioni del cronoprogramma allegato
al contratto – o l’intervenuta approvazione di una perizia di
variante che reintroduce, in un momento diverso e non prevedibile
all’atto della consegna dei lavori, le condizioni per l’ulteriore
ricorso ad un nolo a caldo di cui l’appaltatore si sia già avvalso in
precedenza), risulterebbe pienamente legittimo, se non addirittura
doveroso, che l’amministrazione appaltante, attraverso i propri
organi, richiedesse all’aggiudicatario di fornire adeguate
motivazioni, accompagnate – se del caso – dalla produzione degli
opportuni atti a corredo o dalla redazione di nuovi elaborati a modifica
ed integrazione di quelli esistenti in precedenza.
Con
riferimento alle altre questioni di dettaglio operativo prospettate
nella richieste pervenute, risultano ugualmente calzanti le precedenti
riflessioni in ordine alle responsabilità che la vigente normativa pone
in capo alle amministrazioni appaltanti e, per esse, ai soggetti
preposti alla conduzione dell’appalto, nei suoi molteplici aspetti.
Non
è infatti ipotizzabile la fattispecie di un ufficio di direzione dei
lavori impossibilitato ad esercitare i numerosi controlli che la legge
gli assegna in ordine alla corretta esecuzione – quantitativa e
qualitativa – dei lavori, al rispetto dei tempi preventivati,
all’aggiornamento del cronoprogramma generale e particolareggiato,
alla regolarità della documentazione che testimonia il rispetto degli
obblighi nei confronti dei lavoratori presenti in cantiere.
Analogamente
a quanto argomentato per la direzione dei lavori, non è pensabile la
figura di un coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione che sia
di fatto limitato nell’esercizio del delicato ruolo disegnato dal
d.Lgs. 14 agosto 1996 n.494 e s.m., a causa della presenza di operatori
diversi – per numero e per qualifica – da quelli previsti nel piano
di sicurezza e coordinamento, il quale ultimo potrebbe a sua volta
risentire, in misura variabile, dei mutamenti generati per effetto di
scelte totalmente ‘autonome’ compiute dall’aggiudicatario.
Dalle
considerazioni svolte segue che:
1)
l’innovazione legislativa introdotta dall’art.7, comma 3,
della legge 1 agosto 2002, n. 166, sotto forma del periodo aggiunto
all’art.18, comma 9, della legge 19 marzo 1990, n. 55/90 e s. m., non
comporta variazioni in materia di contratti similari, riguardando
esclusivamente i subappalti o i cottimi – relativi alle prestazioni da
qualificarsi come lavori – di entità economica inferiore al 2%
all’importo dei lavori affidati o, in assoluto, di importo inferiore a
100.000 euro;
2)
per gli anzidetti subappalti o cottimi è previsto lo snellimento
dell’attuale procedura di rilascio dell’autorizzazione, i cui tempi
sono ridotti della metà; pertanto, al fine di assicurare il
corretto esercizio del potere di controllo cautelare di cui le stazioni
appaltanti sono investite, dovrà essere rivolta particolare attenzione
al rispetto dei termini suindicati, nella consapevolezza che il mancato
rilascio entro la scadenza prevista dalla legge darà luogo al
silenzio-assenso e che a ciò, in caso di mancanza dei requisiti da
parte del sub-contraente e di dimostrata inerzia dell’amministrazione,
corrisponderanno delle precise responsabilità soggettive, espressamente
sanzionate dalla legge;
3)
relativamente alle procedure d’appalto in corso di esecuzione,
si deve ritenere, alla luce del costante orientamento giurisprudenziale,
che il nuovo regime normativo trovi applicazione in tutti i casi per i
quali non sia intervenuto il perfezionamento del contratto di
subappalto, né si sia dato corso all’esecuzione delle relative opere.
4)
per tutti i sub-affidamenti che non sono qualificabili subappalti
ai sensi dell’art.18, comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55 e s.
m. (cioè per i contratti similari, aventi ad oggetto prestazioni di
fornitura con posa in opera e noli a caldo, qualora non superino le
soglie del 2% del contratto o a 100.000 euro o, qualora superiore a tali
soglie, il costo delle mano d’opera espletata in cantiere sia
inferiore al 50% dell’importo del subcontratto), pur in assenza di un
obbligo di autorizzazione, deve comunque essere assicurato il rispetto
dei principi generali che regolamentano la materia. Pertanto, va
riconosciuto ai soggetti preposti alla conduzione dell’appalto
(responsabile unico del procedimento, direttore dei lavori, coordinatore
per la sicurezza in fase di esecuzione) il diritto-dovere di esercitare
appieno il ruolo attribuito in forza di legge, con ciò potendo
configurare – indirettamente – delle limitazioni nel ricorso agli
anzidetti sub-affidamenti
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