Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
Deliberazione
n. 117
Adunanza del 23
giugno 2004
Oggetto:
svincolo della cauzione di cui all’art. 30, comma 2-ter, della legge
11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.
Il
Consiglio
Vista
la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici
Considerato
in fatto
L’ANIA
– Associazione Nazionale fra le Imprese Assicuratrici - ha sottoposto
all’attenzione dell’Autorità alcuni quesiti in materia di svincolo
della cauzione definitiva ai sensi dell’art. 30, comma 2-ter della
legge 1 febbraio 1994 n, 109 e s.m., come di seguito illustrati:
1.Il
primo quesito pone il problema dell’applicabilità dell’art. 30
comma 2-ter della legge n. 109/1994 e s.m. esclusivamente ai lavori
pubblici aggiudicati secondo le procedure dettate da tale legge;
2.
il secondo
quesito è relativo alla data che deve essere considerata per avere la
certezza che il lavoro pubblico a cui si riferisce la cauzione
definitiva sia stato aggiudicato nel sistema della legge n. 109/1994 e
s.m. (il quesito sembra avere ad oggetto la decorrenza della norma di
cui all’art. 30 della legge quadro);
3.
il terzo quesito
riguarda l’individuazione in concreto della “documentazione
analoga” agli stati di avanzamento dei lavori che, ai sensi
dell’art. 30, commi 2 e 2-ter della legge quadro, consentono
all’appaltatore di esigere lo svincolo progressivo da parte del
garante;
4.
il quarto
riguarda, invece, le modalità di autenticazione della suddetta
“documentazione analoga”;
5.
infine, l’ultimo quesito è relativo alla misura dello svincolo
della cauzione; in particolare, è stato chiesto se la riduzione
proporzionale della cauzione definitiva deve essere, di volta in volta,
pari all’importo percentuale del singolo svincolo o pari al 75% di
tale importo, fermo
restando l’intangibilità dell’ultimo 25% del valore complessivo
iniziale della cauzione definitiva, previsto dalla norma in esame.
In
considerazione del rilievo delle questioni poste, l’Autorità ha
convocato apposita audizione, tenutasi in data 21 aprile 2004, alla
quale hanno preso parte i rappresentanti del Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero delle Attività
Produttive, dell’ABI (Associazione Bancaria Italiana), dell’AGI
(Associazione Imprese Generali), dell’ANIA, i quali hanno provveduto
all’inoltro di memorie.
Nelle
suddette memorie, sono state espresse le seguenti considerazioni.
Con
riferimento al quesito n. 1), il Ministero delle Infrastrutture dei
Trasporti ritiene che l’art. 30, comma 2-ter legge n. 109/1994 e s.m.
non trova applicazione nelle procedure di affidamento dei lavori non
assoggettate alla disciplina di cui alla stessa legge-quadro, non
ravvisandosi ragioni che impongano l’estensione di tale disposizione
al di fuori delle ipotesi normativamente previste.
Tuttavia,
le stazioni appaltanti o i soggetti operanti nei settori di cui al
D.lgs. n. 158/1995 per i lavori non rientranti nel campo di applicazione
di cui all’art. 2, comma 4 della legge n. 109/1994, hanno la facoltà
di recepire negli atti di gara il contenuto di tale disposizione.
Il
Ministero delle Attività Produttive concorda con tale interpretazione.
Su
posizioni contrarie risultano, invece, attestate ANIA e AGI, che
ritengono che la norma abbia una portata estensiva anche sotto il
profilo soggettivo, in forza dell’ultima parte dell’ultimo periodo
del comma 2 ter dell’art. 30 citato per cui “le disposizioni di cui
al presente comma si applicano anche ai contratti in corso anche se
affidati dai soggetti di cui all‘art. 2, comma 2, lettera b),
anteriormente alla data del 1° gennaio 2004.”
Pertanto,
le citate associazioni ritengono che la previsione in questione si
applichi a tutti gli affidamenti operati nel campo dei c.d. “settori
esclusi”.
Relativamente
al quesito n. 2, e quindi alla questione dell’efficacia temporale
dell’art. 30 della legge n. 109/1994 e s.m., i due Ministeri
concordano con l’interpretazione fornita dall’Autorità nella
determinazione n. 27/2002 al riguardo della modifica recata dalla legge
n. 166/2002, mentre relativamente alle modifiche recate da ultimo dalla
Legge Finanziaria n. 350/2003 all’ art. 30, avrebbero un carattere
esclusivamente formale e non sostanziale per quanto concerne la
quantificazione della cauzione, per cui rispetto a tale ultima parte non
si porrebbe alcun problema di diritto transitorio.
Sul
punto sembra concordare anche l’AGI, che richiamando l’atto
interpretativo dell’Autorità (determinazione n. 27/2002), afferma che
l’obbligo per le imprese di costituire cauzioni con le modalità di
cui all’attuale art. 30 della legge n. 109/94 e s. m., vige fin
dall’entrata in vigore della legge n. 166 (per gli appalti ad essa
successivi) senza soluzione di continuità e senza sovrapposizione
rispetto alle modalità di svincolo, che, quindi, appaiono costituire un
profilo autonomo rispetto al regime di costituzione della garanzia.
Con
riferimento ai quesiti nn. 3) e 4), il Ministero delle Infrastrutture
sostiene che tra i “documenti analoghi”, con i quali può
legittimamente ottenersi lo svincolo della cauzione vi siano i documenti
contabili-amministrativi previsti dall’art. 156 del D.P.R. 554/1999 e
s.m. e deputati ad attestare l’avanzamento dei lavori; in particolare
il Ministero ritiene siano idonei a tale scopo il libretto delle misure
ed il registro di contabilità purché sottoscritti dall’appaltatore e
dal Direttore dei lavori, mentre per le modalità di autenticazione
delle copie occorre fare riferimento alla disciplina contenuta nel Capo
II e III del d.P.R. n. 445/2000 e s.m..
Il
Ministero delle Attività Produttive (analogamente l’ANIA), nel
concordare con tale impostazione, ritiene opportuna una elencazione
precisa di tale documentazione “analoga”.
Con
riferimento al quesito n. 5) l’ANIA ha sottolineato l’automaticità
dello svincolo in funzione della mera presentazione della
documentazione, per cui deve essere risolutamente esclusa anche
l’obbligatorietà della presentazione di “appendici di polizza”
alla stazione appaltante ogniqualvolta si proceda ad effettuare gli
svincoli parziali (il che implicherebbe un aggravio di costi per i
garanti e conseguenti ricadute anche sui singoli appalti).
Ritenuto
in diritto
Con
riferimento al quesito n. 1), si
rileva che la nuova disposizione si inserisce nel complessivo sistema
della legge quadro e trova, pertanto, applicazione nei confronti di
tutti i soggetti tenuti a rispettarla; e tra i soggetti tenuti al
rispetto della legge n. 109/94, ai sensi del relativo art. 2, comma 2,
lettera b), vi sono anche coloro che operano nei settori speciali di cui
al decreto legislativo n. 158/1995.
Né,
ai fini dell’applicazione della nuova disposizione, può rilevare il
fatto che i soggetti indicati possono, per lacune tipologie di lavori,
fare applicazione ai fini della relativa aggiudicazione di una specifica
disciplina di settore dal momento che dal dato testuale della norma
“le disposizioni …..si applicano anche ai contratti in corso anche
se affidati dai soggetti di cui all’art. 2, comma 2, lett. b)” si
evince chiaramente l’intenzione del legislatore di prevedere una
disciplina unitaria in materia di cauzione per tutti i contratti di
appalto di lavori stipulati da tali soggetti, senza alcuna limitazione a
quelli non specialistici.
Relativamente
al quesito n. 2, e quindi alla questione dell’efficacia temporale
dell’art. 30 della legge n. 109/1994 e s.m., occorre ribadire quanto
affermato in proposito al punto I) della determinazione n. 27/2002
dell’Autorità, nella quale è stato ritenuto che non sussistono
ostacoli all’immediata applicazione a tutti
i contratti in corso di esecuzione (evidentemente alla data di entrata
in vigore della disposizione), dei meccanismi di svincolo della cauzione
introdotti dalla legge n. 166/2002, non rilevando la vigenza
di differenti discipline al momento dell’aggiudicazione dei lavori;
l’Autorità ha, invece, negato l’applicazione delle nuova disciplina
sulla quantificazione della cauzione ai contratti in corso, poiché ciò
avrebbe comportato una sicura alterazione delle condizioni contrattuali,
con il possibile instaurarsi di controversie e l’eventuale risoluzione
contrattuale.
In
merito, si rappresenta che la posizione dell’ANIA e quella del
Ministero delle Infrastrutture e trasporti, riportate in premessa,
presentano un profilo di apparente contrasto in quanto quest’ultimo
lega, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa oltre che dalle
circolari ministeriali, l’applicazione delle innovazioni introdotte
dalla legge n. 166/2002 in tema di quantificazione della cauzione
definitiva alla data di pubblicazione del bando di gara, laddove
l’Associazione delle imprese assicuratrici, sostiene che la procedura
di svincolo progressivo della cauzione debba essere applicata a tutti
gli appalti di lavori pubblici, indipendentemente dal momento della
pubblicazione del bando di gara e della disciplina regolatrice loro
applicabile.
Tuttavia,
si ritiene che la posizione sostenuta dall’Autorità nella citata
determinazione n. 27/2002 risponda ad entrambe le esigenze di rispetto
del dettato delle disposizioni introdotte dalla legge n. 166/2002 che
“si applicano anche ai contratti in corso” relativamente ai
meccanismi di svincolo e di mancata alterazione dell’equilibrio
contrattuale ex post quale deriverebbe da un’applicazione
generalizzata della prevista incrementazione della cauzione per quanto
concerne la quantificazione.
Con
riferimento al quesito n. 3), ed al rilievo del Ministero delle Attività
Produttive e dell’ANIA in ordine all’opportunità di una elencazione
precisa della documentazione “analoga” di cui all’art. 30, comma 2
ter della legge n. 109/94 e s.m., devono evidenziarsi i rischi insiti in
qualsiasi tipo di elencazione che si presenti come esaustiva, per cui si
ritiene in linea generale condivisibile quanto affermato dal Ministero
(e riportato in premessa) senza la necessità di dover elaborare
elencazioni di “documentazioni analoghe”, che inevitabilmente
finirebbero con il non comprendere taluno dei documenti ritenuti,
invece, rilevanti o divenuti tali alla luce di sopravvenienti normative.
D’altra
parte non possono ritenersi equipollenti ai SAL e ai certificati di
esecuzione dei lavori tutti i documenti elencati nell’art. 156 d.P.R.
n. 554/1999 e s.m., in quanto non idonei ad attestare quegli elementi
tecnico-amministrativo-contabili necessari ad comprovare il
raggiungimento di un certo stato delle lavorazioni e di un certo costo
sostenuto dall’appaltatore in modo conforme a quanto previsto dalle
statuizioni contrattuali e dagli altri documenti allegati al contratto.
Pertanto,
occorre verificare se la documentazione “analoga” presenti le
caratteristiche essenziali dei S.A.L. desumibili dall’art. 168 del
regolamento generale, ossia il riassunto dello stato delle lavorazioni e
delle somministrazioni eseguite e il relativo prezzo, con eventualmente
allegato l’elenco dei nuovi prezzi e gli estremi dell’avvenuta
approvazione.
Riguardo
al quesito n. 4), relativo alle modalità di autenticazione della
suddetta “documentazione analoga”, di cui all’art. 14 della legge
4.01.1968 n. 15, che l’art. 77 del d.P.R. n. 445/2000 ha abrogato
nella sua interezza, in coerenza con le fonti attualmente vigenti, deve
farsi riferimento alle modalità di autenticazione di cui all’art. 21
del d.P.R. n. 445/2000, ed in particolare al comma 2, che ha riguardo al
caso in cui l’istanza o la dichiarazione sostitutiva di atto di
notorietà è presentata a soggetti diversi dalla pubblica
amministrazione (quali sono i soggetti abilitati ad emettere i titoli
cauzionali in discorso), o alla stessa pubblica amministrazione al fine
della riscossione da parte di terzi di benefici economici
(autenticazione redatta da un notaio, cancelliere, segretario comunale,
di pendente addetto a ricevere la documentazione etc.).
Infine,
con riferimento al quesito n. 5), relativo alla commisurazione della
percentuale dello svincolo, alla luce della nuova versione dell’art.
30, comma 2 ter occorre considerare che non è ivi prevista alcuna
decurtazione del 25% o di altro importo sui singoli svincoli, ferma
restando l’intangibilità della cauzione una volta che si sia arrivati
alla quota del 25% del valore complessivo iniziale della cauzione
definitiva.
Quindi,
fermo rimanendo l’ultimo 25% del valore complessivo iniziale della
cauzione definitiva, ogni svincolo deve valere percentualmente
sull’importo della cauzione definitiva nella stessa misura in cui lo
stato di avanzamento dei lavori riconosciuto si rapporti all’ intera
opera.
In
base a quanto sopra considerato,
Il
Consiglio
Ritiene
che:
-
la disciplina di
cui l’art. 30, comma 2-ter, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.
trova applicazione a tutti i contratti stipulati dai soggetti di cui
all’art. 2, comma 2, lett. b) della legge 109/94 ed in particolare
anche dai soggetti che operano nei settori speciali di cui al decreto
legislativo 17 marzo 1995, n. 158;
-
i meccanismi di svincolo della cauzione di cui all’art.
30, comma 2 ter della legge
n. 109/94 e s.m., introdotti dalla legge n. 166/2002, si applicano anche
ai contratti in corso, non rilevando la vigenza di differenti discipline
al momento dell’aggiudicazione dei lavori;
-
al fine di individuare i “documenti analoghi”, di cui
all’art. 30, comma 2 ter della legge n. 109/94 e s.m., con i quali può
legittimamente ottenersi lo svincolo della cauzione, occorre verificare
se essa presenti le caratteristiche essenziali dei S.A.L. desumibili
dall’art. 168 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m., ossia il
riassunto dello stato delle lavorazioni e delle somministrazioni
eseguite e il relativo prezzo, con eventualmente allegato l’elenco dei
nuovi prezzi e gli estremi dell’avvenuta approvazione;
-
la
modalità di autenticazione della “documentazione analoga” di
cui all’art. 30, comma 2 ter della legge n. 109/94 e s.m.
è quella prevista nell’art. 21, comma 2, del D.P.R. 445/00 e s.m.;
-
relativamente alla commisurazione della percentuale dello
svincolo, fermo rimanendo l’ultimo 25% del valore complessivo iniziale
della cauzione definitiva, ogni svincolo deve valere percentualmente
sull’importo della cauzione definitiva nella stessa misura in cui lo
stato di avanzamento dei lavori riconosciuto si rapporti all’ intera
opera;
-
manda
all’Ufficio Affari Giuridici perché comunichi la presente
deliberazione ai soggetti interessati
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