Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
DETERMINAZIONE
n. 1/04 del 14 gennaio 2004
Ordinanze
sindacali contingibili ed urgenti per motivi di sicurezza pubblica
Considerato in fatto
Sono
pervenute all’Autorità alcune segnalazioni relative ad affidamenti di
lavori pubblici in deroga alla disciplina normativa e regolamentare di
settore, mediante l’adozione da parte del sindaco di ordinanze
contingibili ed urgenti per motivi di sicurezza pubblica, ai sensi del
D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267.
Ritenuto in diritto
La
problematica relativa alle ordinanze contingibili ed urgenti è stata già
esaminata da questa Autorità nelle determinazioni nn. 20 del 30 luglio
2002 e 21 05 aprile 2000.
Nella
prima è stato affermato che simili provvedimenti “possono derogare
alle ordinarie disposizioni vigenti in tema di lavori pubblici, ma,
proprio perché consegue ad una situazione eccezionale, tale deroga non
può permanere sine die, ma deve essere necessariamente limitata nel
tempo e circoscritta alla persistenza della menzionata situazione” e
che “le ordinanze adottate per l'attuazione degli interventi di
emergenza, al verificarsi di eventi di calamità naturali, devono
contenere l'indicazione delle principali norme a cui si intende derogare
(…)”.
Nella
seconda, invece, è stato precisato che “le ordinanze di un
Commissario di Governo per la protezione civile, adottate sulla base di
una potestà di ordinanza che consente di derogare alle norme vigenti,
non possono discostarsi dai principi generali e debbono inoltre
contenere specifica motivazione e indicazione delle norme a cui derogano
(…)”.
Quanto
sopra in conformità alle disposizioni normative di cui alla legge n.
225/1992 che, all’art. 5, comma 2, stabilisce che le ordinanze in
questione devono essere adottate “nel rispetto dei principi generali
dell’ordinamento giuridico”.
Con
particolare riferimento all’esercizio di un siffatto potere da parte
del Sindaco, occorre individuarne i limiti e le modalità di
estrinsecazione.
Al
riguardo, deve in primo luogo rilevarsi che il quadro normativo di
riferimento è principalmente costituito dal d.lgs. 18/08/2000 n. 267 (T.U.E.L.)
che all’art. 50 (competenze del sindaco e della provincia), comma 5,
stabilisce che “(…) in caso di emergenze sanitarie o di igiene
pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e
urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità
locale (…)”, mentre all’art. 54 (attribuzioni del sindaco nei
servizi di competenza statale), dispone che “il sindaco, quale
ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei
principi generali dell'ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili
e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che
minacciano l'incolumità dei cittadini; per l'esecuzione dei relativi
ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l'assistenza della
forza pubblica”.
Dal
combinato disposto delle due norme sopra richiamate, emerge che
l’esercizio del potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti
attribuito al sindaco, trova il presupposto nella necessità di
provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura eccezionale
ed imprevedibile, cui non si potrebbe far fronte mediante ricorso agli
strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento (Cons. Stato, 4
febbraio 1998, n. 125).
Simili
provvedimenti, appartengono, pertanto, alla categoria delle ordinanze
extra ordinem c.d. ‘di necessità’, la cui adozione è giustificata
e legittimata dal verificarsi di una situazione sopravvenuta, che
presenti il carattere dell’eccezionalità – come un evento naturale
straordinario (terremoto, inondazione, incendio, epidemia, ecc.) – per
cui si impone di provvedere con l’urgenza, incompatibile con i tempi
connaturali alla rigorosa osservanza della normativa in materia (Cons.
Stato, 23 gennaio 1991, n. 63; Cons. Stato, 11 aprile 1990, n. 369;
Cons. Stato, 21 dicembre 1984, n. 960).
I
presupposti per l’adozione dei provvedimenti de quibus possono
essenzialmente essere individuati nell’urgenza (indifferibilità
dell’atto dovuta alla situazione di pericolo inevitabile che minaccia
gli interessi pubblici), nella contingibilità (intesa come
straordinarietà, accidentalità ed imprevedibilità), nella temporaneità
(che attiene agli effetti del provvedimento in relazione alla cessazione
dello stato di necessità).
Al
riguardo, si evidenzia che la dottrina qualifica le ordinanze di cui si
tratta come provvedimenti amministrativi che, in quanto previsti dalle
norme, stanno nel principio di legalità, ma costituiscono
un’eccezione rispetto alla regola della tipicità; quella di ordinanza
è pertanto la potestà di creare provvedimenti atipici al di fuori
della previsione normativa e necessariamente derogatori, sebbene non
contraddistinti da un’assoluta libertà di scelta.
Esistono,
infatti, dei limiti che dottrina e giurisprudenza, ma anche la stessa
normativa (come sopra illustrato) sostanzialmente individuano nei
principi generali dell’ordinamento, i quali non possono assolutamente
essere messi in discussione. In altre parole, stante il principio
generale di gerarchia delle fonti, le ordinanze non possono derogare
alla costituzione ed alle norme imperative primarie, ma possono
interagire con quelle dispositive o suppletive, proprio in base ai
principi generali che in rapporto a queste consentono maggiori
possibilità di intervento.
Altri
limiti, sono stati ravvisati dalla giurisprudenza della Corte
Costituzionale nei canoni della ragionevolezza, della
proporzionalità tra il provvedimento e la realtà circostante,
dell’obbligo di motivazione e dell’eventuale pubblicazione nei casi
in cui il provvedimento non sia a contenuto individuale, infine
nell’indicazione di un preciso termine finale, non essendo
configurabili effetti di durata indefinita, in quanto un’efficacia
sine die contrasterebbe con il carattere eccezionale e temporaneo del
provvedimento.
Osserva,
infatti, la Corte Costituzionale che il potere di deroga alla normativa
primaria conferito ad autorità amministrative munite di poteri di
ordinanza ha carattere eccezionale ed esige la sussistenza di un nesso
di congruità e proporzione tra la qualità e la natura dell’evento
calamitoso e le misure concretamente adottate per fronteggiarlo. Il
suddetto nesso di strumentalità è dunque principio materiale al cui
rispetto deve comunque piegarsi il potere di ordinanza e soltanto la sua
sussistenza può giustificare la deroga di atti normativi primari quali
le leggi fondamentali in materia di urbanistica, edificabilità dei
suoli, lavori pubblici ed espropriazione. Tali leggi, inoltre, non
possono essere derogate nella loro interezza, ma occorre indicare le
parti la cui efficacia è sospesa per il tempo necessario ad affrontare
l’emergenza (Sent. 14 aprile 1995 n. 127).
Pertanto,
le ordinanze che consentono la deroga ad interi corpi normativi, devono
ritenersi illegittime (Cons. Stato, 3 febbraio 1998 n. 197).
Da quanto
sopra deriva che i limiti al potere derogatorio delle ordinanze
contingibili ed urgenti, vanno individuati essenzialmente nei principi
generali dell’ordinamento, nei canoni della ragionevolezza, della
proporzionalità tra il provvedimento e la realtà circostante,
dell’obbligo di motivazione, dell’indicazione del termine finale,
dell’indicazione delle specifiche disposizioni derogate.
I suddetti
canoni di ragionevolezza inducono a ritenere che tra le norme della
legge quadro sui lavori pubblici, possono essere derogate solo quelle
attinenti alla scelta del contraente ed all’assegnazione del relativo
contratto, e non quelle riguardanti il controllo e la vigilanza
sull’esecuzione dei lavori, mancando il nesso di strumentalità tra
esigenza di tempestivo intervento e procedimento di controllo secondo la
normativa vigente.
Le
considerazioni che precedono assumono rilievo anche in ordine alla
disciplina degli affidamenti di lavori nei casi di urgenza, prevista
nella legge quadro e nel relativo regolamento di attuazione.
Al
riguardo, infatti, deve osservarsi che la materia degli affidamenti
diretti per motivi di urgenza, in deroga alle normali procedimenti
d’evidenza pubblica, è regolata dalle seguenti disposizioni
normative:
- art. 24
della legge quadro – trattativa privata;
- art. 146
del DPR 554/99 – lavori d’urgenza, condotti in economia dalla S.A.;
- art. 147
del DPR 554/99 – provvedimenti in casi di somma urgenza.
Diversi
sono, pertanto, gli strumenti che il legislatore mette a disposizione
delle Amministrazioni per fronteggiare situazioni di urgenza, legate a
pericoli imminenti, tali da non consentire l’indugio degli incanti.
L’ordinanza
contingibile ed urgente, emanata dal sindaco ai sensi del D. Lgs. n. n.
267/00, potrebbe, quindi, rappresentare un presupposto per i successivi
affidamenti a trattativa privata o in economia nell’alveo delle
procedure dettate dall’art. 24 della Merloni e dall’art. 146 del
Regolamento.
Al
riguardo, tuttavia, deve osservarsi che il potere derogatorio delle
ordinanze in esame, incontra i limiti sopra delineati, potendo quindi,
essere esercitato anche nei confronti di specifiche disposizioni della
normativa sui lavori pubblici.
Conseguentemente,
pur essendo previste, nella suddetta normativa, apposite procedure per
l’affidamento dei lavori per motivi di urgenza, più snelle rispetto
ai normali procedimenti d’evidenza pubblica, si ritiene che anche nei
confronti delle stesse possa operare il potere derogatorio de quo, purché
le relative norme siano espressamente indicate nell’ordinanza.
Resta
fermo, tuttavia, che le procedure d’urgenza di cui alla legge quadro
ed al relativo regolamento, possono comunque trovare applicazione
qualora l’Amministrazione ritenga di poter far fronte alla situazione
di eccezionalità mediante ricorso alle stesse e purché ricorrano i
presupposti normativamente previsti per le medesime.
Infine,
occorre evidenziare in ossequio al principio della separazione fra
politica ed amministrazione, che ha trovato piena attuazione nel D.lgs.
n. 267/00 (TUEL), mentre compete al sindaco l’emanazione
dell’ordinanza contingibile ed urgente, saranno i singoli dirigenti,
ratione materiae, a darvi attuazione mediante adozione dei provvedimenti
di propria competenza.
Ai sensi
dell’art. 107 del TUEL, infatti, le competenze dei dirigenti vengono
estese a tutti gli atti di gestione e a quelli di carattere
amministrativo, uniformandosi al principio per cui i poteri di indirizzo
e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo,
mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è ad essi
attribuita mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle
risorse umane, strumentali nonché l’adozione degli atti e dei
provvedimenti amministrativi.
Dalle
considerazioni svolte segue che:
-
l’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti da parte del sindaco,
contenenti deroghe alla normativa sui lavori pubblici, incontra dei
limiti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, dei canoni
di ragionevolezza e di proporzionalità tra il provvedimento e la
situazione oggettiva considerata, dell’obbligo di motivazione,
dell’indicazione del termine finale e delle specifiche disposizioni
derogate;
-
il potere derogatorio delle ordinanze contingibili ed urgenti, non può
essere esercitato nei confronti delle norme riguardanti il controllo e
la vigilanza sull’esecuzione degli stessi, mancando il nesso di
strumentalità tra esigenza di tempestivo intervento e procedimento di
controllo secondo la normativa vigente.
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