L'ANIEM,
ha chiesto a questa Autorità alcuni chiarimenti in ordine alla determinazione
n. 18 del 29 ottobre 2003, in materia di "problematiche relative ai
consorzi stabili (art. 12 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e successive
modificazioni)" .
Nella
suddetta determinazione è stato osservato che la contemporanea partecipazione
del consorzio stabile e di un proprio consorziato alla medesima procedura di
gara, qualora negli organi amministrativi del primo siano presenti titolari o
rappresentanti o direttori tecnici del secondo, potrebbe determinare una
situazione di collegamento sostanziale, con il conseguente divieto, ove
ricorrano le predette circostanze, di contemporanea partecipazione alla stessa
procedura selettiva per i suddetti concorrenti.
L'ANIEM
condividendo la posizione dell'Autorità, osserva tuttavia che la situazione di
collegamento sostanziale come sopra delineata, può determinarsi non solo per i
consorzi stabili, ma anche per i consorzi di cui all'art. 10, comma l, letto b)
della legge n. 109/94 e s.m., per i quali dovrebbe ugualmente operare, in
presenza degli illustrati presupposti, l'inibitoria alla partecipazione alle
gare.
Alla
luce di quanto sopra, l'ANIEM ha richiesto all'Autorità se l'ambito applicativo
di tale prescrizione debba intendersi genericamente riferito a tutti i tipi di
consorzi oppure solo ed esclusivamente ai consorzi stabili.
Ritenuto
in diritto
Nella
citata determinazione n. 18/2003, con esplicito riferimento ai consorzi stabili,
oltre al divieto di partecipazione per quei consorziati per i quali il consorzio
concorre, è stato stabilito che "non possono partecipare, in via autonoma,
alle gare cui partecipa il consorzio stabile quei consorziati i cui titolari,
rappresentanti e direttori tecnici siano presenti nell'organo amministrativo del
consorzio", atteso che la contemporanea partecipazione del consorzio e del
consorziato, ove ricorra una delle circostanze sopra illustrate, potrebbe
configurare una situazione di collegamento sostanziale.
Al
fine di stabilire se una simile prescrizione possa trovare applicazione anche
nei confronti dei consorzi di società cooperative di produzione e lavoro
costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e s.m. e dei consorzi tra
imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, di cui all'art. 10,
comma 1, lettera b), della legge n. 109/94 e s.m., deve in primo luogo
osservarsi, in linea generale, che ai sensi dell'art. 10, comma 1 bis, della
legge stessa "non possono partecipare alla medesima gara imprese che si
trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo
2359 del codice civile ".
La
disposizione sopra richiamata, come più volte evidenziato dalla giurisprudenza
amministrativa, va considerata come norma di ordine pubblico economico, anche
alla luce dell' art. 41 della Costituzione, che tutela la libertà di iniziativa
economica privata; la norma de qua tutela, infatti, il libero confronto tra le
offerte, in quanto la correttezza e la trasparenza della gara possono essere
pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppur provenienti da imprese
diverse, sono riconducibili ad un medesimo centro di interessi.
In
altre parole, il rispetto dei principi fondamentali della par condicio e della
segretezza dell' offerta, posti a garanzia della regolarità della procedura
concorsuale nell' interesse sia della pubblica amministrazione sia dei singoli
concorrenti, postula necessariamente che fra questi ultimi non sussista una
relazione idonea a consentire un flusso informativo in merito alla fissazione
dell' offerta ovvero agli elementi valutativi della stessa. Ne discende che
vanno esclusi dalla gara i concorrenti che si trovino in una situazione di
intreccio degli organi amministrativi o di rappresentanza o tecnici tali da far
si che non vi siano le condizioni di trasparenza indispensabili per assumere
l'autonomia e la segretezza delle offerte presentate da ciascuna ditta
(Consiglio di Stato, sez. VI, 15/07/1998, n. 1093).
In
ordine alla disposizione in esame, peraltro, sembra opportuno richiamare anche
la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V del 01/07/2002, n. 3601), ai
sensi della quale nell'art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/94 e s.m., il
riferimento alle imprese, anziché alle sole società che la norma del codice
contempla, consente di ritenere che si deve aver riguardo agli effetti delle
situazioni che la stessa disposizione definisce per individuare i rapporti di
controllo. La possibilità di applicare a qualsiasi impresa la verifica di una
situazione di controllo, e perciò anche ad altre società di capitali, alle
società di persone o agli imprenditori individuali, non già alle sole
società cui specificamente ha riguardo l'art. 2359, fa giustamente concludere
che quel che la legge n. 109/1994 e s.m. prende in considerazione è il fatto
che, in virtù degli incroci di partecipazione e di interessi sussistenti, si
rilevi l'esistenza di un unico centro decisionale, corrispondente a quello, che
con la maggioranza dei voti, con l'influenza dominante o con particolari vincoli
contrattuali, si avvera nelle predette società. Le forme e le misure di
possesso di azioni, di quote o di partecipazioni in genere, l'esistenza di patti
parasociali, la collocazione di soggetti negli organi di amministrazione possono
avvenire a vario titolo. Quel che assume rilievo, ai fini della partecipazione
alle suddette procedure, è che non vi sia riferibilità ad una medesima
persona, ad un medesimo gruppo di persone o ad una medesima società delle
decisioni formalmente attribuibili ad entità diverse.
Tali
rilievi si mostrano coerenti con altre disposizioni della medesima legge n.
109/1994 e s.m.
Sussistono,
infatti, i divieti recati dall'art. 12, comma 5, e 13, comma 4, della legge
stessa di plurime partecipazioni alle procedure di affidamento di lavori
pubblici. Essi sono vigenti per il consorzio stabile e i suoi consorziati, ma
anche per tutti i concorrenti (art. 13), in quanto inibiscono di partecipare
alle gare in più di un'associazione temporanea o consorzio oppure in questi ed
in forma individuale.
Si tratta di norme
ispirate alla trasparenza, e che mirano a rimuovere il rischio di procedure
inquinate da accordi che possono influenzare le offerte, con pregiudizio
dell'interesse pubblico al miglior risultato ottenibile, se garantito da una
concorrenza piena, e quindi da una vera parità di condizione fra i vari
offerenti; che tendono a scongiurare la concreta possibilità che partecipazioni
plurime rechino pregiudizio alla segretezza delle offerte.
Da
tutto quanto sopra, può ritenersi quanto segue.
L'art.
10 della legge quadro, dopo aver elencato al comma 1, i soggetti ammessi a parte
cipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici (imprese, individuali,
società, consorzi, associazioni temporanee), stabilisce, al successivo comma 1
bis, che i concorrenti non devono trovarsi in una delle situazioni di cui
all'art. 2359 c.c.; situazioni che includono, secondo le indicazioni della
giurisprudenza amministrativa, le ipotesi di intreccio degli organi
amministrativi o di rappresentanza o tecnici, tali da far sì che non vi siano
le condizioni di trasparenza indispensabili per assumere l'autonomia e la
segretezza delle offerte presentate da ciascuna ditta.
In
sostanza, il divieto è posto con riferimento a tutti i concorrenti, siano essi
singoli o associati o consorziati, a prescindere dalla tipologia di consorzio
prescelta.
Sulla
base delle considerazioni svolte, l'Autorità è dell' avviso che:
-
il divieto di contemporanea partecipazione alla medesima gara dei consorzi e dei
consorziati, in caso di intreccio degli organi amministrativi o di
rappresentanza o tecnici tale da determinare l'ipotesi di collegamento
sostanziale, di cui all' art. 10, comma 1-bis della legge 109/94 e s.m., opera
quale norma di ordine pubblico a tutela dei principi di par condicio dei
concorrenti, libera concorrenza, trasparenza e correttezza delle offerte, oltre
che per i consorzi stabili, anche per i consorzi di società cooperative di
produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e s.m.
e per i consorzi tra imprese artigiane costituiti a norma della legge 8 agosto
1985, n. 443.