Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici

Determinazione n. 3 del 21 aprile 2004

Premesso

L’OICE (Associazione delle organizzazioni d’ingegneria, architettura e consulenza tecnico-economica), con nota del 20 dicembre 2002, chiedeva a questa Autorità di vigilanza sui lavori pubblici di valutare la legittimità di alcune procedure adottate dall’Anas per l’affidamento di servizi di supporto alla progettazione preliminare di lavori relativi ad alcuni collegamenti viari. L’associazione rappresentava, in particolare, che le prestazioni poste a base di gara, anche se definite di supporto, costituivano, in realtà, una vera e propria attività di progettazione preliminare; dal che il sospetto che si operasse con violazione o elusione delle norme previste dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni e dal d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, concernenti l’affidamento al fine, tra l’altro, di non applicare le tariffe professionali per i compensi dovuti ai progettisti.  

L’ANAS, dal canto suo, faceva presente che le opere da realizzare, ed alle quali si riferivano i bandi emanati, erano comprese nel programma d’infrastrutture strategiche d’interesse nazionale, approvato con delibera CIPE del 21 dicembre 2001, e quindi ricadevano nell’ambito di applicazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443 e relativo decreto legislativo attuativo 20 agosto 2002, n. 190. Per tali opere l’ente aveva provveduto ad elaborare i relativi studi di fattibilità e, in alcuni casi, aveva sviluppato la progettazione di livello preliminare; tuttavia, al fine di garantire un più idoneo livello di dettaglio ai progetti, aveva ritenuto necessario procedere alla relativa integrazione e completamento, ed in tale prospettiva si era dotato di una struttura di progettazione interna cui affidare lo sviluppo ulteriore dei progetti, ed al contempo aveva indetto una gara per acquisire apporti professionali esterni occorrenti all’implementazione del detto ufficio di progettazione interna.  

A seguito di audizione delle parti interessate, che confermavano le rispettive posizioni, e del Consiglio Nazionale degli Ingegneri, che rappresentava la necessità del rispetto delle tariffe professionali, il consiglio dell’Autorità, stante la rilevanza generale della questione e le implicazioni che potevano derivare dall’adottanda soluzione, nella riunione del 02/04/2003, decideva di acquisire il parere del Consiglio di Stato, che, dopo una richiesta istruttoria in data 18 giugno 2003, esprimeva l’avviso (Consiglio di Stato - Sezione Seconda –17 dicembre 2003, n. 4904/03) che, nel sistema delineato dalla legge n. 109/1994,  l’attività di progettazione è tendenzialmente unitaria, laddove quella di supporto ed accessoria alla stessa è frazionabile e scindibile in tante quante sono le tipologie di atti necessitanti di competenze specifiche per il loro espletamento. Nel caso sottoposto al suo esame, il Consiglio di Stato riteneva che gran parte delle attività richieste nei bandi di gara predisposti dall’Anas rappresentavano espressione di tipica attività progettuale, di natura creativa e non solo ricognitiva o valutativa dell’esistente e quindi di semplice supporto alla progettazione stessa.

Successivamente, il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 14 aprile 2004, al fine di verificare la coerenza dell’iniziativa dell’ANAS sua con le regole normative che con i criteri di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa,  ha assunto la seguente determinazione.

Considerato  

Le questioni sollevate dall’esponente, discusse in sede di audizione sono state  oggetto del parere del Consiglio di Stato, citato in premessa, per l’avvertita esigenza di acquisire, oltre che l’avviso dell’organo consultivo sulla interpretazione delle regole normativa, anche i dati che potevano essere in possesso dello stesso in ordine alle realtà amministrative che possono emergere nello svolgimento della funzione di consulenza.

Risulta, in base all’acquisito parere conformato il percorso interpretativo, di cui era consapevole l’Autorità e che puntualizza quella che può definirsi la valutazione letterale e logica delle disposizioni vigenti in materia.

In coerenza, possono confermarsi le proposizioni relative alla esatta definizione del concetto tecnico-giuridico di progettazione ed ai soggetti abilitati a noma di legge a svolgere tale attività.  

Per quanto concerne il contenuto del concetto di progettazione in senso proprio occorre far riferimento all’articolo 16 della legge n. 109/1994 e s.m., come successivamente modificato sia dalla legge 18 novembre 1998, n. 415 sia dalla legge 1 agosto 2002, n. 166, nel quale viene definita e qualificata l’attività di progettazione, che si articola secondo tre successivi livelli di approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva.  

Come già affermato da questa Autorità in propri precedenti atti (vedasi, in particolare, determinazione n. 4/2001), la disciplina in tale materia costituisce uno degli aspetti peculiari e più innovativi della legge n. 109/94 n. e s.m. che anche i successivi interventi emendativi o con carattere di novella non hanno posto in discussione. L’attività di progettazione ha, quindi, assunto carattere di cardine fondamentale della riforma operata dalla legge n. 109/1994 e s.m. ed il progetto, che ne è il risultato finale, ha un ruolo decisivo e di centralità nel complessivo procedimento di realizzazione delle opere pubbliche.  

La progettazione, inoltre, si presenta come funzionale ad una serie di esigenze quali la tutela ambientale, la difesa del suolo, la sicurezza dei cantieri, la pianificazione urbanistica; di qui la necessità di avere un contesto normativo di riferimento organico e ben definito.  

Mentre, quindi, in passato era previsto che la progettazione fosse redatta soltanto in due livelli di definizione tecnica (massimo ed esecutivo) ora, invece, in almeno tre (preliminare, definitivo ed esecutivo). Inoltre il legislatore della legge n. 109/1994 e s.m., nel procedimentalizzare le attività di progettazione, ha reso, a differenza degli anni precedenti, molto più stringenti e puntuali le regole sulla materia e con ciò le ha, di conseguenza, allineate a quelle vigenti in altri Stati appartenenti all’U.E.  

La vera novità è, quindi, costituita dalla strutturazione della progettazione in tre livelli di definizione tecnica, i cui contenuti ed elaborati sono puntualmente definiti dalla legge all’art. 16 commi 3, 4, 5 della legge n. 109/94 e s.m. e negli artt. da 18 a 45 del d.P.R. n. 554/1999.  

Per quanto riguarda la individuazione dei soggetti cui è possibile affidare l’attività di progettazione essa è contenuta nell’art. 17 della legge n. 109/1994, come successivamente modificato e integrato. In tale articolo è specificata la disciplina per l’effettuazione non solo delle attività di progettazione, ma anche di quelle di direzione dei lavori, e delle relative prestazioni accessorie.  

In particolare per il tema che si sta esaminando sono significativi i commi 10, 11, 12 e 14-quinquies del suddetto articolo 17.  

Il comma 10 prevede che per l’affidamento di incarichi di progettazione di importo pari o superiore alla soglia comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, si applicano le disposizioni del d.lgs. n. 157/1995 ovvero del d.lgs. n. 158/1995. Il comma 11 stabilisce che per l’affidamento di incarichi di progettazione il cui importo stimato sia compreso tra 100.000 euro e la soglia comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, il regolamento disciplina le modalità di aggiudicazione che le stazioni appaltanti devono rispettare, in alternativa alla procedura del pubblico incanto, in modo che sia assicurata adeguata pubblicità agli stessi e siano contemperati i principi generali di trasparenza e buon andamento con l’esigenza di garantire la proporzionalità tra le modalità procedurali e il corrispettivo dell’incarico. Il comma 12 dispone che per l’affidamento di incarichi di progettazione ovvero della direzione dei lavori il cui importo stimato sia inferiore a 100.000 euro le stazioni appaltanti per il tramite del responsabile del procedimento possono procedere all’affidamento ai soggetti di al comma 1, lettere d), e), f), e g) di loro fiducia, previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale degli stessi e con motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare.  

Particolarmente rilevante è poi il comma 14-quinquies, che per gli incarichi a estranei all’amministrazione pone un divieto almeno parziale al subappalto, col  sancire che in tutti gli affidamenti di incarichi di progettazione l’affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per talune attività quali le indagini geologiche, geotecniche e sismiche, i rilievi, le misurazioni, le picchettazioni, la predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni geologiche, nonché per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali, rimanendo comunque ferma la responsabilità del progettista.  

Il progetto di un’opera o di un lavoro pubblico, in termini generali, è, quindi, l’espressione – in termini grafici, descrittivi, tecnici e tecnologici – della risposta del progettista alla domanda del committente, quale è definita nel documento preliminare alla progettazione. La progettazione consiste, pertanto, in un insieme di attività tra loro coordinate, intese a tradurre le esigenze della committenza in un progetto contenente puntuali prescrizioni operative per l’esecutore. E’ costituita da disegni, relazioni, tabelle, specifiche tecniche e calcoli, che concorrono a definire la forma, la dimensione, le caratteristiche e le modalità d'esecuzione dell’intervento richiesto e ne individua i costi. Come, quindi, rilevato dal Consiglio di Stato, costituisce opera dell’ingegno di carattere creativo, originale ed innovativo, di contenuto complesso (grafico, relazionale, espositivo), che descrive e rappresenta l’opera da eseguire come concepita dal suo autore, cioè il progettista, a mezzo di atti definiti soluzioni, elaborati, scelte, ciascuno rappresentativo di una trasposizione documentale dell’idea progettuale.  

Nel sistema della legge-quadro n. 109/1994 viene, in sostanza, preso atto che l’attività di progettazione si svolge sempre attraverso progressivi sviluppi dell’idea progettuale. La stessa è rigorosamente disciplinata come un vero e proprio procedimento. La legge ed il relativo regolamento generale d'attuazione individuano i contenuti degli elaborati descrittivi e grafici che sono necessari per ritenere i singoli progetti adeguatamente sviluppati nei rispettivi livelli di approfondimento. Di modo che i livelli medesimi costituiscono individuazione dei necessari contenuti documentali attraverso i quali prende corpo e progressivamente si sviluppa l’idea progettuale, e la cui redazione è rimessa all’elaborazione dei progettisti.  

La legge stabilisce, inoltre, a quali soggetti, a quali condizioni e con quali modalità devono essere affidate le prestazioni relative alla progettazione nonché agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile unico del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale. Dal che si evince una differenziazione tra l’attività di progettazione vera e propria e quella, ad essa preparatoria, di supporto al responsabile del procedimento e al dirigente addetto al programma triennale.  

E’ stabilito, poi, che, tendenzialmente, l’attività di progettazione debba essere affidata a personale interno dell’amministrazione, potendosi disporre l’affidamento a professionisti esterni soltanto in casi documentati e comprovati di carenza di organico o di particolare complessità e rilevanza del progetto, e, come già detto,  che l’affidatario esterno dell’incarico non può ricorrere al subappalto, fatta eccezione per le attività prima indicate.

Da ciò può desumersi, sempre relativamente agli incarichi ad estranei all’amministrazione, la sottintesa previsione dell’indivisibilità  della stessa, per la necessaria responsabilizzazione dei soggetti che svolgono attività sostitutiva di uffici dell’amministrazione. Perciò l’art. 17 della legge n. 109/1994, nel testo modificato dalla legge 18 novembre 1998, n. 415, ha espunto il riferimento ad un distinto affidamento di parte della progettazione e ne preclude il frazionamento, con conseguente abrogazione, fra l’altro, del disposto di cui al D.M. 15 dicembre 1955, n. 2608, disciplinare - tipo per il conferimento di incarichi a liberi professionisti per la progettazione e direzione di opere pubbliche, che tale frazionamento, invece, consentiva, prevedendosi la facoltà di affidare all’esterno singole parti del progetto e congiuntamente la progettazione a professionisti esterni ed a professionisti interni, con il pagamento in tali casi di una tariffa professionale ridotta al 40%. Questa modifica si collega anche alla valorizzazione delle società di ingegneria che nell’ambito della concreta attività di progettazione possono, ovviamente, organizzare i supporti personali per la sua realizzazione.  

Sulla base di queste indicazioni interpretative di carattere generale, per valutare i criteri organizzativi ammissibili nell’attività di progettazione svolta dagli uffici delle amministrazioni occorre considerare che in essa confluiscono: quella che può denominarsi progettazione in senso proprio, che consiste in quell’opera dell’ingegno di carattere creativo, originale ed innovativo, di contenuto complesso; quelle attività che  accedono all’ideazione progettuale e che sono da svolgere secondo indicazioni e criteri stabiliti in sede di scelte progettuali ed infine, distinte dalla progettazione vera e propria le attività di supporto tecnico-amministrativo alla progettazione  

Queste ultime attività sono, tendenzialmente, affidate agli uffici interni della stazione appaltante, ma che, tuttavia, qualora non sia possibile effettuarla con dipendenti della stazione appaltante, può essere  affidata all’esterno con procedure ad evidenza pubblica e con riferimento a corrispettivi stabiliti a corpo in base ad indagini di mercato.

Si tratta di quegli apporti di contributi tecnici, che presuppongono la conoscenza e la preventiva soluzione d’un ventaglio di questioni attinenti a branche disparate delle conoscenze tecniche e scientifiche, e che non s’identifica soltanto con l’attività professionale propria dell’ingegnere o dell’architetto e si risolvono in mere indagini, ispezioni, ricognizioni, localizzazioni, non originali, di natura meramente materiale e ripetitiva che, tuttavia, proprio per la complessità insita nella loro caratteristiche, richiedono spesso il ricorso a diversificate professionalità, per la cui acquisizione anche il progettista esterno può eventualmente ricorrere al subappalto. Per queste attività non vi è preclusione al frazionamento ed all’affidamento a gruppi di tecnici differenti da quelli che sono incaricati della progettazione vera e propria. Trattandosi, peraltro, di attività implicanti l’esplicazione di servizi, l’eventuale affidamento esterno deve avvenire con procedura ad evidenza pubblica ai sensi del decreto legislativo 157/95.  

Per le attività che accedono alla progettazione in senso proprio – cioè quelle per seconde prima indicate –, ferma rimanendo l’osservanza dell’opzione fondamentale del legislatore per la progettazione, come opera di ingegno, effettuata all’interno della stazione appaltante, ove non siano ravvisabili, oppure allo stato non siano disponibili o sufficienti, le professionalità necessarie alla predisposizione di tutti gli elaborati progettuali, è possibile costituire gruppi di progettazione misti, formati da dipendenti aventi un’adeguata professionalità e da professionisti esterni.

In questi casi in cui, si ripete,  la stazione appaltante non disponga o non siano disponibili tutte le professionalità occorrenti allo sviluppo compiuto della progettazione, richiedere che la stessa l’affidi tutta l’attività all’esterno sarebbe soluzione con ingiustificato aggravio di spesa. Perciò si è indicato quella di costituzione di un gruppo di progettazione misto, composto dai dipendenti delle stazioni appaltanti dotati delle necessarie specializzazioni e da professionisti esterni che integrano quelle mancanti ai suddetti dipendenti;.  

Ciò che costituiscono connotati necessari per l’ammissibilità della costituzione di detti gruppi misti sono:  la precisazione nei documenti di gara delle specifiche professionalità che debbono possedere i concorrenti; la dettagliata specificazione delle attività da eseguire da parte dei singoli progettisti; il necessario sviluppo progettuale assegnato a ciascuno nell’ambito dell’unitario progetto;, e cioè la necessità che queste attività siano da svolgere secondo indicazioni e criteri stabiliti in sede di scelte progettuali o comunque condizionate da criteri e da assensi per accertata coerenza con dette scelte.

Queste attività che accedono alla progettazione in senso proprio, infine, possono essere affidate unicamente in base alle disposizioni contenute nella legge n. 109/94 e del d.P.R. n. 554/999.  

Con riferimento, poi, ai bandi dell’Anas, gli affidamenti in essi per no n rispondere a detti criteri e per come formulate le previsioni relative e le clausole di affidamento si prestano ad essere oggetto delle censure di illegittimità prospettate.  

In base alle esposte considerazioni si può, conclusivamente, ritenere che:  

a)      nella progettazione di un’opera o lavoro pubblico possono ravvisarsi due distinte attività operative, costituite, la prima, dalla progettazione, in senso proprio, che consiste in un’opera dell’ingegno di carattere creativo, originale ed innovativo, di contenuto complesso, con cui si estrinseca e rappresenta l’idea del progettista, e, la  seconda, che si concreta in una serie di attività che accedono alla progettazione, ma sono da svolgere secondo indicazioni e criteri stabiliti in sede di scelte progettuali;

b)      distinta dalla composita attività di progettazione vera e propria, indicata è, invece, l’attività di supporto tecnico-amministrativo alla progettazione la quale è tendenzialmente affidata agli uffici interni della stazione appaltante, ma che, tuttavia, qualora non sia possibile effettuarla con dipendenti della stazione appaltante, può essere  affidata all’esterno con procedure ad evidenza pubblica e con riferimento a corrispettivi stabiliti a corpo in base ad indagini di mercato;

c)      ferma rimanendo l’opzione fondamentale del legislatore per una progettazione in senso proprio effettuata all’interno della stazione appaltante, ove nelle sue articolazioni organizzative non siano ravvisabili, oppure allo stato non siano disponibili o sufficienti, tutte le professionalità all’uopo necessarie, è possibile costituire gruppi di progettazione misti, formati da dipendenti aventi un’adeguata professionalità e da professionisti esterni, alle condizioni indicate in motivazione;

d)      i bandi di gara indetti dall’ANAS si prestano – per come sono indicate e formulate le prestazioni da affidare –  a censure di irregolarità in quanto non rispondono ai criteri ed alle condizioni precisate e possono configurare affidamenti di incarichi non compatibili con le disposizioni vigenti.