Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
Determinazione
n. 7 del 28 aprile 2004
Mancato
pagamento ai subappaltatori
Il
Consiglio
Considerato in fatto
La società
Valcantieri s.p.a. (già GE.CO. s.r.l.) ha chiesto all’Autorità di
esprimere il proprio avviso in ordine all’esatta interpretazione
dell’art. 18, comma 3 bis, della legge 19 marzo 1990 n. 55, e
segnatamente in ordine ai poteri riconosciuti in capo alla stazione
appaltante in caso di mancata consegna da parte dell’appaltatore delle
fatture quietanzate dei subappaltatori.
Ritenuto
in diritto
Preliminarmente
deve osservarsi che l’Autorità ha già svolto le proprie
considerazioni in materia di pagamenti ai subappaltatori, in particolare
nella determinazione n. 8 del 26 marzo 2003, nella quale è stato
affermato che, ai sensi dell’art. 18, comma 3 bis della legge n.
55/1990, la stazione appaltante, dandone notizia nel bando di gara, può
optare, per il pagamento delle lavorazioni affidate in subappalto, per
una delle due seguenti discipline :
a)
pagamento - alla maturazione secondo quanto previsto dal contratto di
appalto di ogni stato di avanzamento - direttamente al subappaltatore in
base alla specificazione dell’importo delle lavorazioni eseguite dal
subappaltatore fornita dall’appaltatore;
b)
pagamento nei confronti dell’appaltatore, con l’obbligo per
quest’ultimo di trasmettere alla stazione appaltante, entro 20 giorni
dalla data di ciascun pagamento effettuato nei suoi confronti, copia
delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti al
subappaltatore con l’indicazione delle ritenute a garanzia effettuate.
L’Autorità
ha, altresì, espresso avviso in ordine al mancato invio da parte
dell’appaltatore delle fatture quietanzate del subappaltatore, entro i
termini indicati dalla norma in esame, nella deliberazione n. 209 del
24-25 luglio 2002, nella quale è stata ritenuta illegittima, in tale
circostanza, la sospensione dei pagamenti nei confronti
dell'appaltatore, in quanto l'art. 18, comma 3 bis, della legge 55/1990
e s.m. non riconosce espressamente tale facoltà all’amministrazione.
Quanto
sopra, in virtù del fatto che nessun rapporto giuridico sorge, in virtù
del contratto di subappalto o della sua autorizzazione, tra stazione
appaltante e subappaltatore, posto che la suddetta autorizzazione
comporta solo che il subappalto è consentito e null'altro: nessuna
azione diretta compete, pertanto, alla pubblica amministrazione nei
confronti del subappaltatore, e viceversa.
Infatti,
l'art. 18, comma 3 bis, della legge 55/90, stabilisce che “i pagamenti
relativi ai lavori svolti dal subappaltatore o dal cottimista verranno
effettuati dall'aggiudicatario che è obbligato a trasmettere entro 20
giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato, copia delle fatture
quietanzate con l'indicazione delle ritenute a garanzia effettuate”,
ma nulla dispone in ordine alle conseguenze per il mancato invio delle
fatture quietanzate del subappaltatore alla stazione appaltante.
Di
conseguenza, non sembra consentito che il comportamento in esame possa
giustificare, come invece asserito dalla richiedente, una trattenuta da
parte della committenza delle somme ancora dovute all’appaltatore
stesso, e ciò proprio in virtù dell’autonomia del rapporto
contrattuale di subappalto, rispetto a quello principale d’appalto
intercorrente tra P.A. ed aggiudicatario, pur se a quest’ultimo
collegato in quanto negozio giuridico secondario.
Ne
deriva che nel caso in cui la stazione appaltante, come nella
fattispecie in esame, abbia stabilito che il pagamento nei confronti del
subappaltatore è a carico del solo appaltatore, non insorgendo alcun
rapporto giuridico fra pubblica amministrazione e subappaltatore,
nessuna azione diretta compete alla prima nei confronti di quest'ultimo,
il quale tuttavia, per il recupero dei suoi crediti, può invocare la
disposizione di cui all'art. 353 della Legge 20 marzo 1865 n. 2248 All.
F, circa la concessione preferenziale di sequestri sulle somme dovute
all'appaltatore dalla pubblica amministrazione.
Tuttavia,
preme evidenziare che l’art. 18, comma 3 bis, della legge n. 55/1990,
sopra riportato, stabilisce che l’”aggiudicatario (..) è obbligato
a trasmettere entro 20 giorni(…) copia delle fatture quietanzate
(…)”. La norma pur non prevedendo, come in precedenza evidenziato,
espressamente le conseguenze derivanti dal mancato rispetto della
stessa, pone però in capo all’aggiudicatario un obbligo nei confronti
della stazione appaltante e detto obbligo rientra a tutti gli effetti
tra gli obblighi contrattuali che l’impresa assume con la
sottoscrizione del contratto.
Pertanto,
si ritiene che l’incombenza non soddisfatta configuri un’ipotesi di
inadempimento contrattuale dell’appaltatore, idonea a giustificare
l’escussione della cauzione definitiva rilasciata da quest’ultimo.
Deve,
infatti, considerarsi che l’art. 30, comma 2, della legge quadro,
stabilisce che la “garanzia copre gli oneri per il mancato o inesatto
adempimento (…)”, mentre l’art. 101 del D.P.R. n. 554/99 e s.m.,
che integra la predetta norma, sancisce che la cauzione definitiva è
finalizzata a garantire l’adempimento di “tutte le obbligazioni del
contratto (…)”.
La garanzia
de qua garantisce, dunque, l’adempimento di tutte le obbligazioni
dedotte in contratto e perciò anche di quelle che comportano
prestazioni da parte dell’appaltatore nei confronti di terzi al cui
adempimento l’Amministrazione è comunque interessata sotto il profilo
della tutela dell’interesse pubblico generale.
Deve,
tuttavia, osservarsi che l’Amministrazione, accertato
l’inadempimento de quo, non è legittimata a procedere
direttamente all’escussione della suddetta cauzione, non essendo
espressamente previsto, in tali circostanze, un meccanismo di
incameramento automatico della garanzia, come quello invece esperibile,
ad esempio, per la cauzione provvisoria, in seguito alla procedura di
verifica dei requisiti ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater, della
legge quadro.
L’incameramento
della suddetta garanzia è, pertanto, subordinato alla preventiva
risoluzione del relativo contratto d’appalto, da effettuarsi ad
opera della stazione appaltante nel rispetto dei presupposti, delle
modalità e dei termini di cui all’art. 119 del D.P.R. n 554/99.
La suddetta
disposizione prevede, infatti, una particolare procedura da attivarsi in
ogni caso in cui sia stato accertato un comportamento da parte
dell’appaltatore tale da “ concretare un grave inadempimento delle
obbligazioni del contratto”
Sarà
pertanto opportuno , qualora ricorrano le circostanze in esame, che
l’amministrazione interessata proceda ad una formale contestazione
dell’addebito all’appaltatore, assegnando allo stesso un termine non
inferiore a 15 giorni entro il quale trasmettere le fatture
quietanzate del subappaltatore, o per lo meno fornire i
chiarimenti necessari a giustificare l’omesso tempestivo invio delle
stesse.
Pertanto
nel caso in cui l’appaltatore non abbia fatto pervenire in tempo utile
le suddette fatture ovvero siano state comunque valutate
negativamente le giustificazioni addotte in merito all’omesso
tempestivo adempimento di tale obbligo contrattuale, la stazione
appaltante potrà disporre la risoluzione del contratto, con conseguente
escussione della garanzia fideiussoria, secondo le procedure previste
dalla normativa vigente.
Sulla
base delle argomentazioni svolte l’Autorità ritiene che:
-
l’inadempimento dell’obbligo previsto dall’art. 18 comma 3 bis
della legge 55/1990, può concretizzare gli estremi di un grave
inadempimento contrattuale da parte dell’appaltatore, qualora sia
accertato che lo stesso non è frutto di un mero ritardo di trasmissione
ma di un effettivo mancato pagamento nei confronti del subappaltatore;
in tal caso esso rappresenta un valido presupposto per la preventiva
risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 119 del DPR 554/99 e la
successiva escussione della garanzia fideiussoria, di cui agli artt. 30
comma 2 della legge 109/94 e 101 del DPR n. 554/99.
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