Autorita' per
la vigilanza sui lavori pubblici
Determinazione
n. 8/2004 del 12 maggio 2004
Esclusione
dalle gare nel caso di sussistenza di pronunce in ordine a errori gravi
commessi nell’esecuzione di lavori
IL
CONSIGLIO
Considerato
in diritto
L’art.
75, comma 1, del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e successive
modificazioni nel fornire un’elencazione delle clausole di esclusione
dalle gare, prevede alla lettera f) che “sono esclusi dalla
partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle
concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i
soggetti……che hanno commesso grave negligenza o malafede
nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che
bandisce la gara”.
Nella
fattispecie di cui trattasi vanno ricompresi i casi di risoluzione del
contratto d’appalto per grave inadempimento, grave irregolarità e
grave ritardo di cui all’articolo 119 del d.P.R. n. 554/1999 e s.m.
E’ evidente che in tali evenienze, come precisato anche da recente
giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 marzo 2004 n. 2317),
la valutazione della grave inadempienza cui collegare l’esclusione,
non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del
comportamento di grave negligenza o malafede tenuto nel corso del
precedente rapporto contrattuale intercorso con la stazione appaltante,
essendo sufficiente la valutazione che la stessa stazione appaltante
abbia fatto, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in altri e
precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare
alla nuova procedura di affidamento.
Infatti,
l’intervenuta risoluzione del rapporto contrattuale per il fatto del
soggetto affidatario è di per sé sufficiente a incidere negativamente
sul rapporto fiduciario che deve instaurasi con la stazione appaltante,
alla cui salvaguardia è posta la causa di esclusione di cui all’art.
75, comma 1, lett. f), d.P.R. n. 554/1999 e s.m.
La
valutazione di esclusione deve comunque essere sempre motivata, essendo
connessa a nozioni ampie e generiche quali quelle di grave negligenza e
malafede, che richiedono una adeguata motivazione in punto di fatto e di
diritto, contrariamente alle ipotesi di cui alle lettere a), b), g), h)
dello stesso articolo 75, in cui può essere sufficiente una motivazione
de relato.
Si
conferma, pertanto, quanto in precedenza affermato al punto f) della
determinazione del 15 luglio 2003, n. 13, circa la natura discrezionale
della valutazione e l’obbligo di motivazione cui è tenuta la stazione
appaltante che escluda un’impresa, ritenendo integrata la causa
preclusiva di cui alla lettera f) dell’articolo 75 del d.P.R. 554/1999
e s.m. Ad esempio, nel caso di impresa partecipante ad una procedura
concorsuale indetta da stazione appaltante che precedentemente avevas
risolto un contratto di appalto in danno della stessa impresa, non può
essere determinata la sua automatica esclusione dalla gara. Al riguardo
la natura discrezionale della suddetta valutazione comporta di tenere
conto, tra i diversi elementi, il tempo trascorso dall’atto di
rescissione e le eventuali recidive rilevate da altre stazioni
appaltanti. Discrezionalità, peraltro, molto limitata o nulla, nel caso
che il pregresso contegno contrattuale dell’impresa sia di per sé
solo sufficiente ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario. Per
contro, in caso di ammissione di impresa responsabile di grave
negligenza o malafede nel corso di pregresso rapporto contrattuale
intercorso con la stazione appaltante, viè ancora l’obbligo di
motivazione ove la stazione appaltante ritenga di instaurare ugualmente
con il soggetto un nuovo rapporto contrattuale (Consiglio di
Stato, Sez. V, 8 marzo 2004 n. 2317).
I
presupposti che danno luogo al verificarsi della risoluzione
contrattuale di cui all’art. 119 del d.P.R. 554/1999 e s.m., sono
indicati a contrario sia dall’art. 17 lettera i) del d.P.R. 21 gennaio
2000, n. 34, e successive modificazioni relativamente ai requisiti
d’ordine generale necessari per ottenere la qualificazione, sia
dall’art. 27 comma 2, lettera p), del medesimo d.P.R. n. 34/2000 e
s.m. come elementi di cui deve essere presa nota nel Casellario
Informatico dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. In
particolare quest’ultima norma si riferisce ad eventuali episodi di
negligenza grave nell’esecuzione di lavori pubblici ovvero a gravi
inadempienze contrattuali.
Il
Casellario Informatico, pertanto, contiene una serie di informazioni sui
soggetti che si propongono come affidatari di lavori pubblici, che se
integrate tra loro possono dare luogo ad un profilo complessivo sulla
loro affidabilità tecnico-professionale oltre che morale, che si rende
disponibile alle Stazioni appaltanti.
Tali
disposizioni tuttavia, pur ampliando le informazioni poste a
disposizione delle stazioni appaltanti, non modificano la portata della
disposizione di cui all’art. 75, che, potendo essere considerata una
norma a tutela dell’ordine pubblico, elenca in un numerus clausus le
ipotesi in cui l’esclusione discende direttamente dalla previsione
normativa e deve, quindi, essere accertata soltanto in concreto da parte
della stazione appaltante nel verificarsi dei suoi presupposti.
Relativamente
alla grave negligenza/gravi inadempienze, pertanto, l’esclusione
discendente dalla norma riguarda soltanto le stazioni appaltanti con cui
il soggetto partecipante all’affidamento ha già intessuto rapporti
contrattuali, essendo sul punto chiara l’espressione utilizzata dal
legislatore (lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la
gara).
Ciò
si rivela riduttivo rispetto alle previsioni della normativa comunitaria
(articolo 24, primo comma, lett. d), della direttiva 93/37/CEE del
Consiglio del 14 giugno 1993), che considera rilevante, per
l’esclusione da una gara, il grave errore professionale commesso
dall’appaltatore nel corso dei lavori eseguiti per conto di una
qualsiasi stazione appaltante; così come riduttivo è riguardo al
disposto di cui all’art. 17, comma 1, lett. i), del d.P.R. 34/2000 e
s.m. , per il quale l’errore grave nell’esecuzione dei lavori
pubblici, dovunque e comunque commesso, è situazione che impedisce il
conseguimento della qualificazione. Per potere individuare e valutare
detta situazione, in caso di omessa dichiarazione da parte dei soggetti
che intendono qualificarsi o che chiedono il rinnovo
dell’attestazione, la SOA si avvale dei dati inseriti nel casellario
di cui all’art. 27 del d.P.R. n. 34/2000 e s.m., tra cui sono compresi
i fatti implicanti grave negligenza e grave inadempimento
nell’esecuzione dei contratti di appalto, non esclusi quelli riferiti
ad imprese non ancora qualificate, che l’Osservatorio per i lavori
pubblici iscrive a seguito delle comunicazioni delle stazioni
appaltanti.
Nella
tabella seguente, di confronto delle tre disposizioni ora citate, si
evidenziano le differenti formulazioni e la circostanza che, per questa
fattispecie preclusiva, la norma della Direttiva, pur comportando una
facoltà e non un obbligo, appare di portata più ampia rispetto a
quella del Regolamento generale.
Tabella
comparativa della direttiva 93/37 e con il d.P.R. n. 554/99 e
s.m. e con il d.P.R. n. 34/2000, e s.m. limitatamente alla causa
di esclusione/requisito generale per grave negligenza o errore
grave nel corso dei lavori
|
Direttiva
93/37/CEE
|
d.P.R.
n.. 34/2000 e s.m.
|
d.P.R.
n. 554/1999 e s.m.
|
Articolo
24
Può
essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni
imprenditore:
|
Art.
17 (Requisiti d'ordine generale)
1.
I requisiti d'ordine generale occorrenti per la qualificazione
sono:
|
Art.
75 (Cause di esclusione dalle gare di appalto per l'esecuzione
di lavori pubblici)
1.
Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento
degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare
i relativi contratti i soggetti:
|
d)
che, in materia professionale, abbia commesso un errore grave,
accertato mediante qualsiasi mezzo di prova addotto
dall'amministrazione aggiudicatrice;
|
i)
inesistenza di errore grave nell’esecuzione di lavori
pubblici;
|
f)
che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione
di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la
gara;
|
In
passato, l’appaltatore che si fosse reso colpevole di malafede o di
negligenza, nel corso dell’esecuzione di un lavoro pubblico, veniva
escluso dalla partecipazione a tutte le gare successive indette da
qualunque stazione appaltante (la cosiddetta esclusione permanente: art.
3 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2240 “Sono escluse dal fare offerte
per tutti i contratti le persone o ditte che nell'eseguire altra impresa
si siano rese colpevoli di negligenza o malafede. L'esclusione è
dichiarata con atto insindacabile della competente amministrazione
centrale, la quale ne dà comunicazione alle altre amministrazioni” e
art. 68, 1° comma, del r.d. 23 maggio 1924, n. 827 – “Sono escluse
dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che
nell'eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza o
malafede. L’esclusione é dichiarata con atto insindacabile della
competente amministrazione centrale da comunicarsi al ministero delle
finanze (ragioneria generale), a cura del quale ne viene data notizia
alle altre amministrazioni. Analogamente si provvede per le eventuali
riammissioni.”)
Successivamente,
dopo l’istituzione presso il Ministero dei LL.PP. dell’Albo
Nazionale dei Costruttori, la legge 10 febbraio 1962, n. 57, nel
disciplinare completamente la materia, ha di fatto abrogato la norma di
cui al comma 1 dell’art. 68, con riferimento al settore dei lavori
pubblici, avendo previsto nell’art. 20 i casi in cui veniva sospesa
l’efficacia dell’iscrizione nell’albo e nell’art. 21 quelli di
cancellazione dall’Albo stesso. Tuttavia, l’art. 3, comma 3, della
citata legge confermava che l’iscrizione nell’albo non precludeva
l’esercizio della facoltà per la stazione appaltante, prevista
dall’art. 68, comma 2, di escludere l’impresa da ogni singola gara
nel caso di sussistenza di fatti ostativi alla partecipazione alle
pubbliche gare.
In
seguito, in relazione a quanto previsto dall’art. 8, comma 7, della
legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., sono state abrogate le norme
esistenti in materia di sospensione e cancellazione dall’albo, e sono
state totalmente recepite le cause di esclusione dettate dall’articolo
24, primo comma, lett. d), della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del
14 giugno 1993, con efficacia sia per gli appalti sopra che sotto
soglia.
Relativamente
all’art. 68, comma 2, del R.D. n. 827/1924, tuttora vigente, è dubbia
la sua applicabilità al sistema dei lavori pubblici posto che qui, come
precisato anche da questa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici
nella determinazione del 2 ottobre 2002, n. 24, si applica un sistema
normativo organico costituito dalla legge n. 109/1994 e s.m. e dal
d.P.R. n. 554/1999 e s.m. e che la giurisprudenza sembra orientata nel
senso di escludere qualsiasi operazione di estensione analogica
dell’art. 68 (Tar Lazio sez. I bis, 27 marzo 2004 n. 2908).
Da
ultimo, il d.P.R. 30 agosto 2000, n. 412 ha colmato la lacuna esistente
nel d.P.R. n. 554/99 e s.m. per la mancata registrazione da parte della
Corte dei Conti, delle norme di recepimento delle cause di esclusione
dalle gare nei servizi attinenti alla architettura ed all’ingegneria e
negli appalti e concessioni di lavori pubblici, queste ultime previste
dall’articolo 24, primo comma, della direttiva 93/37/CEE.
Nelle
premesse del d.P.R. n. 412/2000, nel motivare la necessità di un
Regolamento recante disposizioni integrative del d.P.R. n. 554/99,
veniva precisato che l’art. 8, comma 7, attraverso l’applicazione
diretta della disciplina comunitaria, aveva potuto “…
momentaneamente supplire, in attesa di una più approfondita valutazione
del portato della pronuncia dell’organo di controllo”.
In
tale ambito, l’art. 75, comma 1, lett. f), del d.P.R. n. 554/99 e s.m.,
ha recepito parzialmente la disposizione comunitaria recata
dall’articolo 24, primo comma, lett. d), della direttiva 93/37/CEE, ai
sensi del quale “può essere escluso” dalle gare l’imprenditore
che in materia professionale “abbia commesso un errore grave accertato
mediante qualsiasi mezzo di prova addotto dall'amministrazione
aggiudicatrice”, specificando che la predetta causa di esclusione vada
riferita alla “grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori
affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara”.
In
merito, tuttavia, preme evidenziare che per “stazione appaltante che
bandisce la gara”, deve intendersi non solo la singola amministrazione
interessata dalla specifica procedura selettiva, ma l’intera struttura
della stessa, seppur divisa in articolazioni territoriali. Deve,
infatti, considerarsi che affinché un ente possa operare con titolo di
stazione appaltante occorre che questo sia in possesso di capacità
giuridica (come peraltro attribuito ex art. 11 del codice civile) e di
capacità d’agire, quest’ultima intesa come attitudine
all’imputazione di fattispecie. In forza di tale istituto, il soggetto
pubblico esprime la sua volontà e compie atti attraverso i propri
organi che imputano tale attività al soggetto. E detti organi vanno
individuati per l’appunto anche nelle strutture periferiche in cui si
articola l’ente, pervenendo quindi ad un concetto sempre più unitario
di stazione appaltante, identificando in essa quei soggetti dotati di
autonoma personalità giuridica la cui eventuale articolazione
territoriale non influisce sulla originaria unitarietà.
Invero,
relativamente ad alcune Amministrazioni dello Stato, come il Ministero
per i Beni e le Attività culturali, e ad alcuni enti, come l’ANAS
S.p.A., che risultano suddivisi in strutture centrali ed organi o uffici
periferici, l’utilizzo del termine “stazione appaltante che bandisce
la gara” in luogo di “amministrazione aggiudicatrice” potrebbe
indurre a ritenere che la norma sia diretta alla singola unità
organizzativa che gestisce direttamente il procedimento di gara.
Al
riguardo tuttavia occorre rilevare che il legislatore ha provveduto a
fornire una definizione di “stazione appaltante” all’art. 2,
comma 1, lett. a), del d.P.R. 554/99 e s.m., che appare dirimente della
questione di cui trattasi. Detta disposizione infatti opera un rinvio
diretto ed automatico a tutti soggetti di cui all’art. 2, comma 2,
della legge 109/94 e s.m., tra i quali sono ricomprese le
amministrazioni aggiudicatici di cui alla lettera a) della medesima
norma, stante la previsione contenuta all’art. 2, comma 7, lettera c),
della legge stessa. Pertanto, l’apparente diversità di formulazione
utilizzata dal legislatore non comporta alcuna differenza di carattere
sostanziale nell’identificazione del soggetto cui riferire il dettato
normativo, che va pertanto considerato nella sua complessiva
costituzione.
Da
quanto sopra, deriva che la causa di esclusione di cui all’art. 75,
comma 1, lett. f), del d.P.R. n. 554/99 e s.m., deve essere riferita a
casi di inadempimento dell’impresa in pregressi rapporti contrattuali
anche con le eventuali articolazioni territoriali della medesima
stazione appaltante, intesa nel suo complesso.
La
considerazione che il regolamento di cui trattasi abbia recepito
parzialmente le previsioni recate dalla direttiva comunitaria, potrebbe
portare alla conseguenza che la grave negligenza/malafede, posta in
essere in pregressi contratti di appalto con altre stazioni appaltanti,
si riveli di nessuna utilità e rilievo pratico da parte di altri
operatori del mondo degli appalti pubblici rispetto a quelli che la
hanno direttamente accertata.
Poiché,
tuttavia, i comportamenti contemplati nel suddetto art. 75, comma 1,
lett. f), del d.P.R. n. 554/1999 e s.m. sono potenzialmente in grado di
rilevare gravi situazioni di devianza e di anomalia nella fase di
esecuzione di lavori pubblici, si pone la questione se, dinanzi a fatti
reiterati e particolarmente seri, dovuti a grave negligenza o malafede
nel corso di distinti lavori denunciati da uno o più committenti
pubblici e conosciuti attraverso la consultazione del Casellario
Informatico dell’Autorità, gli stessi possano rivestire particolare
rilievo per “tutte” le stazioni appaltanti – anche diverse da
quelle che abbiano avuto precedenti rapporti contrattuali con il
concorrente oggetto di più annotazioni nel casellario informatico.
Tali
reiterati episodi, il cui effetto sia stato o il ritardo
nell’esecuzione dei lavori o l’errore nell’esecuzione degli stessi
– da intendersi quale mancata corrispondenza dell’opera eseguita
alle previsioni progettuali ovvero quale realizzazione non a perfetta
regola d’arte – o la malafede commessa nell’esecuzione – intesa
quale comportamento malizioso posto in essere dall’appaltatore al fine
di pregiudicare il diritto della stazione appaltante – costituiscono
indice di inaffidabilità professionale e, come tali, potrebbero
comportare l’esclusione dalle gare anche da parte di stazioni
appaltanti che non abbiano avuto precedenti rapporti contrattuali con il
soggetto responsabile di siffatti comportamenti.
Ciò,
ovviamente, deve formare oggetto di una compiuta valutazione da parte
dell’amministrazione, in ordine al grado di incidenza dei predetti
comportamenti sull’affidabilità del concorrente e, quindi, in ordine
all’interesse pubblico di evitare di intrattenere rapporti
contrattuali con un soggetto inadempiente, in relazione al quale
sussiste la ragionevole possibilità che si determini ancora detta
sfavorevole evenienza e tenuto conto delle specifiche finalità connesse
all’intervento da appaltare.
La
modalità attraverso le quali le stazioni appaltanti possono dare
rilievo ai suddetti comportamenti dovrebbe avere carattere generale, per
cui potrebbe essere inserita un’apposita previsione nella lex
specialis di gara, con cui viene reso possibile valutare, ai fini
dell’eventuale esclusione, l’incidenza sull’affidabilità
professionale del concorrente di comportamenti di grave negligenza e
malafede tenuti con altra stazione appaltante e risultanti dal
Casellario Informatico.
Tale
clausola del bando di gara, infatti, dovrebbe essere in grado di
esplicitare il principio di fiduciarietà e di serietà
tecnico-professionale al cui presidio è posta la disposizione
dell’art. 75, comma 1 lett. f) d.P.R. n. 554/1999 e s.m.
Una
simile facoltà è stata, peraltro, ritenuta ammissibile da questa
Autorità, sebbene per differente fattispecie, nella determinazione del
15/10/2003, n. 14 in materia di “clausole di gradimento”, nella
quale in ordine alla possibilità per la stazione appaltante di
prescrivere adempimenti ulteriori rispetto alle previsioni normative
stabilite per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici, è
stato espresso avviso per cui, anche sulla base della giurisprudenza
prevalente (vedi da ultimo Consiglio di Stato sentenza. n. 2150 del 15
aprile 2004), deve ritenersi sussistente “la facoltà per la stazione
appaltante di individuare nel bando di gara ulteriori adempimenti purché
proporzionati alle finalità dell’amministrazione e purché non
costituiscano richieste irrazionali e pretestuose, con conseguente
violazione del principio della più ampia partecipazione alla gara. Il
procedimento amministrativo è improntato al rispetto dei principi
generali di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione
amministrativa, secondo il disposto dell’articolo 97 della
Costituzione. Nel settore degli appalti pubblici detti principi si
estrinsecano nelle regole della concorsualità, segretezza e della
serietà delle offerte: tali regole, trovano applicazione in virtù del
criterio teleologico, che mira, in via suppletiva, all’individuazione
del particolare interesse dell’amministrazione sotteso alla garanzia
della parità dei concorrenti, ovvero perché esplicitate nella lex
specialis”.
L’Autorità
ha, dunque, ritenuto “indispensabile un apprezzamento da parte della
stazione appaltante in ordine alle specifiche finalità che la stessa
intende perseguire mediante i suddetti ulteriori adempimenti”, i quali
non devono comunque costituire richieste irrazionali e pretestuose.
Peraltro,
in analogia con quanto affermato dalla giurisprudenza (Tar Lombardia,
Milano, sez. III 30.04.03 n. 1094) in ipotesi di esclusione per
collegamento tra imprese, la clausola non dovrebbe mai essere espressa
nei termini di un’esclusione automatica dalla gara, dovendo consentire
all’amministrazione di verificare se l’esame della fattispecie
concreta induca a ritenere scarsamente affidabile il soggetto
partecipante.
Deve,
infine, rilevarsi che l’esclusione, nel caso di previsione contenuta
nel bando di gara, deve a fortiori rispetto all’applicazione
dell’art. 75 comma 1 lettera f), del d.P.R. 554/1999 e s.m. essere
sempre assistita da idonea ed analitica motivazione, trattandosi di un
vero e proprio giudizio sull’affidabilità professionale del soggetto
partecipante, in grado di produrre effetti lesivi sullo stesso.
Sulla
base delle considerazioni svolte, l'Autorità è dell' avviso che:
a)
la locuzione “stazione appaltante che bandisce la gara” utilizzata
all’art. 75, comma 1, lett. f), del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e
successive modificazioni, va riferita all’ente nel suo complesso e,
pertanto, l’esclusione dalla gara può essere disposta da una
articolazione territoriale di un ente ancorché i comportamenti
gravemente negligenti e l’errore grave nell’esecuzione di lavori
siano stati rilevati da un’altra articolazione territoriale del
medesimo ente;
b)
vada confermato l’avviso espresso al punto f) della determinazione del
15 luglio 2003, n. 13, circa la natura discrezionale della valutazione e
l’obbligo di motivazione cui è tenuta la stazione appaltante che
escluda o ammetta una impresa, ritenendo integrata o meno la causa
preclusiva di cui alla lettera f) dell’articolo 75 del d.P.R. 554/1999
e s.m.;
c)
in aggiunta al disposto dell’art. 75, comma 1, lettera f), del d.P.R.
554/99 e s.m., le stazioni appaltanti possono inserire nella lex
specialis di gara una previsione del seguente tipo: La stazione
appaltante si riserva la facoltà di escludere dalla gara, con obbligo
di motivazione, i concorrenti per i quali non sussiste adeguata
affidabilità professionale in quanto, in base ai dati contenuti nel
Casellario Informatico dell’Autorità, risulta essersi resi
responsabili di comportamenti di grave negligenza e malafede o di errore
grave nell’esecuzione di lavori affidati da diverse stazioni
appaltanti.
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