Deliberazione n. 119 del 18.04.2007
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex
articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006
presentata dal Servizio tutela ambienti naturali e fauna della
Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia – procedure aperte in
attuazione del progetto S.A.R.A. Sistema
Aree Regionali Ambientali
Il
Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio Affari
Giuridici
Considerato in
fatto
In data 13 marzo 2007 è pervenuta
l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale la Stazione
Appaltante evidenzia la controversia insorta in merito ali bandi di
gara indicati in oggetto, concernente i soggetti ivi individuati per
la partecipazione a dette procedure.
L’OICE,
infatti, ha contestato detti bandi nella parte in cui individuano,
come soggetti ammessi alle gare, oltre ai consorzi, GEIE o
raggruppamenti temporanei fra i soggetti individuati dalla lettera
d), comma 1, dell’articolo 34 del d.
Lgs. n.
163/2006, liberi professionisti associati, società di
professionisti, anche “raggruppamenti temporanei di Enti pubblici e
privati, Università, dipartimenti universitari, istituti di
ricerca”.
A parere dell’Associazione, ai sensi
dell’articolo 34 del d. Lgs.
n. 163/2006, agli affidamenti di servizi
possono partecipare solo i soggetti individuati dal medesimo
articolo 34, unici soggetti rientranti nella definizione di
“operatore economico”.
La medesima eccezione è stata sollevata,
in sede di gara dalla impresa Agriconsulting
p.a.
La S.A. ritiene invece che la direttiva
2004/18/CE, articoli 1, 3 e 4, supportata
dalla Comunicazione interpretativa della Commissione 2006/C 179/02,
nonché dal combinato disposto di cui agli articoli 3, punto 19 e 34,
comma 1, lettera a) del d. Lgs.
n. 163/2006, la partecipazione alle
procedure di affidamento dei contratti pubblici sia consentita anche
agli Enti pubblici, ed in particolare, alle Università.
In data 29 marzo 2007 si è tenuta
una audizione nel corso della quale le
Parti hanno ribadito quanto rappresentato in atti.
Ritenuto in diritto
L’articolo 34, comma 1, lettere a), b),
c), d) e) ed f), del d.
Lgs. n.
163/2006 individua i soggetti cui possono essere affidati i
contratti pubblici: tali soggetti rivestono la qualifica di
“operatore economico”, termine con il quale si intende
l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un
raggruppamento o un consorzio di essi. Ai sensi dell’articolo 3,
comma 19, del decreto legislativo n. 163/2006, nel novero di detti
soggetti sono comprese le persone fisiche, le persone giuridiche,
gli enti senza personalità giuridica (ivi compreso il gruppo europeo
di interesse economico - GEIE) che offrono sul mercato la
realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la
prestazione di servizi.
La caratteristica che accomuna le figure
sopra individuate è l’esercizio professionale di
una attività economica. Giova richiamare al riguardo
l’articolo 2082 del codice civile,
secondo il quale “imprenditore” è colui il quale svolge un’attività
con le seguenti caratteristiche: a) esercizio di un’attività
economica, b) in modo professionale, c) mediante organizzazione, d)
al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi.
Gli elementi sopra richiamati consentono
di individuare il discrimen fra
gli operatori economici e quei soggetti, quali gli Enti pubblici non
economici, le Università ovvero i Dipartimenti universitari, non
rientranti in tale categoria, in quanto rivestono una finalità
diversa dall’attività economica, come noto rivolta alla produzione
di ricchezza.
Relativamente alla possibilità che le
Università espletino attività di
progettazione, e più in generale, quindi, possano partecipare
all’affidamento di appalti pubblici, l’Autorità con deliberazione n.
83/2007, richiamando quando deciso nella deliberazione n. 179/2002,
ha ribadito che “stante il carattere tassativo dell'elenco dei
soggetti aventi diritto ad essere affidatari
di incarichi di progettazione, contenuto nell'art. 17 della legge 11
febbraio 1994 n. 109 e s.m., risulta non
conforme al dettato normativo l'affidamento di detti incarichi a
dipartimenti universitari, fatta salva la possibilità per gli stessi
di costituire apposite società in base all'autonomia riconosciuta
alle Università dalla legge 168/1989.”
Ugualmente, per quanto attiene gli
Istituti di ricerca, è necessario effettuare, caso per caso, la
verifica del relativo Statuto al fine di valutare gli scopi
istituzionali per i quali sono stati costituiti.
Il principio sopra richiamato si applica
anche alla disposizioni di cui
all’articolo 34 del d. Lgs.
n. 163/2006, che contiene un elenco
tassativo dei soggetti ammessi a partecipare alle procedure di
affidamento dei contratti pubblici.
In base a quanto
sopra considerato
Il Consiglio
ritiene
che i bandi di gara di che trattasi sono non conformi all’articolo
34 del d. Lgs. n.
163/2006 nella parte in cui individuano, come soggetti ammessi alla
procedura, gli Enti pubblici, le Università ed i Dipartimenti
universitari.