Deliberazione n. 88 del 29.03.07
Oggetto: istanza
di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma
7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla
TECNO.RE.MA s.r.l. – lavori di ristrutturazione di padiglioni della
scuola elementare Dante Alighieri. 3° stralcio. S.A.: Comune di
Cavarzere.
Il
Consiglio
Vista la relazione
dell’Ufficio Affari Giuridici
Considerato in
fatto
In data 16 febbraio 2007 è pervenuta
all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale l’Impresa
istante TECNO.RE.MA s.r.l. contesta l’esclusione dalla gara
emarginata in oggetto, per aver indicato, nella dichiarazione
relativa al subappalto, l’intenzione di voler subappaltare
lavorazioni della categoria prevalente nella misura del 50 per
cento, così come riconosciuto dalla legge regionale Veneto n.
27/2003.
In data 7 marzo 2007 si è tenuta una
audizione nel corso della quale l’impresa istante ha richiesto un
indirizzo da parte dell’Autorità, in ordine all’applicabilità
delle leggi regionali in materia di appalti pubblici rispetto alla
normativa nazionale.
Inoltre,
l’istante chiede se la dichiarazione resa in modo difforme da quanto
previsto dal bando comporti l’esclusione dalla gara ovvero la
possibilità di essere comunque ammessi, con la limitazione della
percentuale di lavori subappaltabili nei limiti previsti
dall’articolo 118 del d. Lgs. n. 163/2006.
Nella memoria trasmessa dalla S.A. viene
evidenziato che recente giurisprudenza ha ritenuto che le leggi
regionali varate antecedentemente l’entrata in vigore del Codice dei
contratti sono da ritenersi implicitamente abrogate.
A parere della S.A., inoltre, il bando
di gara conteneva una disciplina chiara ed inequivoca, e, per quanto
attiene specificamente al subappalto, il disciplinare espressamente
disponeva l’esclusione in caso di dichiarazione di subappalto
contenente l’indicazione di voler subappaltare lavorazioni in misura
eccedente rispetto a quanto disposto dall’articolo 118, comma 2 del
d. Lgs. n. 163/2006.
Ritenuto in diritto
1. Occorre preliminarmente richiamare
la pronuncia della Corte Costituzionale n. 482/1995, che ha
attribuito ai nuclei essenziali della legge n. 109/1994 e s.m. ed ai
principi desumibili dalle sue disposizioni (norme e principi oggi
trasfusi nel d. lgs. n. 163/2006) la qualifica di norme fondamentali
di riforma economica-sociale e di principi della legislazione dello
Stato.
Come peraltro
questa Autorità ha rappresentato al Governo e al Parlamento con Atto
di segnalazione del 15 dicembre 2004, l’istituto del subappalto è da
ritenersi incluso tra i “nuclei essenziali” della legislazione sugli
appalti, per la stretta connessione della relativa disciplina con la
tutela della concorrenza (la cui legislazione è di competenza
esclusiva dello Stato), ma anche per le finalità dello stesso volte
a tutelare il settore degli appalti pubblici da possibili
infiltrazioni mafiose.
Per quanto attiene alla tutela
dall’infiltrazione della criminalità, si evidenzia che tra le
materie appartenenti alla potestà legislativa esclusiva dello Stato,
elencate nell’art. 117, comma 2, della Costituzione, sono incluse
anche l’“ordinamento penale” e l’“ordine pubblico e
sicurezza” e, di conseguenza, l’individuazione delle ipotesi di
deroga alle norme penali generali nonché delle forme e modalità di
regolamentazione delle deroghe medesime; sono da ritenersi altresì
incluse, tra le stesse, le norme riguardanti la prevenzione della
delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi manifestazioni di
pericolosità sociale.
Tali materie,
si ribadisce, sono sottratte alla potestà legislativa delle Regioni
e l’eventuale deroga alle norme regolanti le stesse, può essere
disposta solo ed esclusivamente con legge dello Stato.
Per quanto attiene alla connessione
dell’istituto in questione con la tutela della concorrenza, si
evidenzia che, ai sensi dell’articolo 4, comma 3 del d. Lgs. n.
163/2006, il subappalto è considerato materia in relazione alla
quale le regioni non possono prevedere una disciplina diversa da
quella dettata dal medesimo decreto.
Come si rileva dal parere espresso dal
Consiglio di Stato n. 355/2006, detto istituto afferisce al nucleo
principale del contenuto del Codice dei contratti, nei quali la
concorrenza assume rilevanza strategica e preponderante.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto, sulla
scorta delle pronunce della Corte Costituzionale n. 482/1995, n.
345/2004 e n. 336/2005, che la tutela del principio della
concorrenza si interseca con gli obiettivi posti dalle Direttive
comunitarie, tese a garantire agli operatori economici analoghe
modalità di aggiudicazione degli appalti, con la conseguenza di
ammettere un più incisivo intervento del legislatore statale: non è
pertanto possibile l’esercizio decentrato di potestà normative con
riferimento a quegli ambiti appartenenti al cd. nucleo essenziale
del Codice dei contratti, tra i quali rientra il subappalto.
La richiamata pronuncia della Corte
Costituzionale n. 345/2004 ha chiarito che “le procedure ad evidenza
pubblica hanno assunto un rilievo fondamentale per la tutela della
concorrenza tra i vari operatori economici interessati alle commesse
pubbliche. Viene in rilievo, a questo proposito, la disposizione di
cui all'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione,
secondo la quale spetta allo Stato legiferare in via esclusiva in
tema di tutela della concorrenza. Al riguardo la giurisprudenza di
questa Corte (sentenze nn. 14 e 272 del 2004) ha posto in evidenza
che si tratta di una competenza trasversale, che coinvolge più
ambiti materiali, si caratterizza per la natura funzionale
(individuando, più che degli oggetti, delle finalità in vista delle
quali la potestà legislativa statale deve essere esercitata) e vale
a legittimare l'intervento del legislatore statale anche su materie,
sotto altri profili, di competenza regionale. Peraltro la stessa
giurisprudenza ha chiarito che l'intervento del legislatore statale
è legittimo se contenuto entro i limiti dei canoni di adeguatezza e
proporzionalità.”
In base a quanto sopra riportato, le
disposizioni di cui all’articolo 4 del d. Lgs. n. 163/2006 e gli
assunti enunciati dalla Suprema Corte, conducono a ritenere
l’efficacia erga omnes della disciplina statale in materia di
subappalto, rientrante nella potestà legislativa esclusiva dello
Stato.
Inoltre, con l’entrata in vigore del
decreto legislativo n. 163/2006, le normative regionali
precedentemente emanate sono da considerasi implicitamente abrogate,
“in forza del principio in tema di successione di leggi nel tempo
secondo cui la legge posteriore abroga quella previgente, anche
implicitamente, combinato con il principio di competenza (che nel
caso di specie opera in favore della legge statale).” (TAR Puglia,
Lecce, sez. II, 26.1.2007 n. 178)
2. Per quanto attiene alla seconda
questione posta dall’istante in sede di audizione,
se cioè la dichiarazione di subappalto
resa in modo difforme da quanto previsto dal bando comporti
l’esclusione dalla gara ovvero la possibilità di essere ammessi, con
la limitazione della percentuale di lavori subappaltabili nei limiti
previsti dall’articolo 118 del d. Lgs. n. 163/2006, si deve
evidenziare che il disciplinare di gara conteneva chiara ed espressa
clausola di esclusione (art. 5 punto b.6), in caso di indicazione di
voler subappaltare lavorazioni in misura eccedente a quanto
consentito dall’articolo 118 del d. Lgs. n. 163/2006.
Il pacifico orientamento della
giurisprudenza, secondo il quale l’amministrazione è tenuta ad
applicare incondizionatamente le regole contenute nel bando,
costituente lex specialis dell’intero procedimento, non può
che far propendere per la correttezza dell’esclusione operata dalla
Commissione di gara nei confronti dell’impresa istante.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene che:
-
la disciplina del
subappalto, per i profili di connessione con le materie dell’ordine
pubblico e della sicurezza, nonché della concorrenza, è di
competenza legislativa esclusiva dello Stato;
-
la normativa regionale in
materia di appalti pubblici emanata prima dell’entrata in vigore del
decreto legislativo n. 163/2006, è da considerarsi, per la
successione delle leggi nel tempo, implicitamente abrogata;
-
è conforme l’esclusione
dalla gara di che trattasi, dell’impresa TECNO.RE.MA s.r.l. che ha
presentato la dichiarazione relativa al subappalto in contrasto con
quanto indicato all’art. 5 punto b.6) del disciplinare di gara.
