Determinazione n. 4 del 29 marzo 2007
Indicazioni
sull’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura a seguito
dell’entrata in vigore del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e della
legge 4 agosto 2006, n. 248.
IL CONSIGLIO
Considerato in fatto
A
seguito dell’entrata in vigore della legge n.248/2006, di
conversione del Decreto Legge 4 luglio 2006, n. 223, sono pervenuti
all’Autorità numerosi quesiti da parte delle Associazioni di
Categoria, Ordini ed Albi Professionali e stazioni appaltanti circa
il regime dei compensi professionali per l’affidamento dei servizi
di ingegneria e architettura.
Data la rilevanza delle questioni
prospettate, l’Autorità ha proceduto ad effettuare apposite
audizioni con i rappresentanti degli Ordini Professionali,
dell’Organizzazione delle Società di Ingegneria e con i
rappresentanti delle stazioni appaltanti e del Ministero della
Giustizia.
In particolare, alcuni Ordini
Professionali hanno rilevato l’inapplicabilità della abolizione dei
minimi inderogabili delle tariffe professionali, disposta
dall’articolo 2, della legge n. 248/06, agli appalti rientranti
nell’ambito applicativo del D.lgs. 163/2006 (d’ora innanzi
“Codice”).
Le stazioni appaltanti hanno
rappresentato difficoltà applicative in relazione alle modalità di
valutazione delle offerte anomale e chiesto chiarimenti circa la
possibilità di continuare ad applicare agli affidamenti in questione
il comma 12-bis, dell’articolo 4, del decreto legge 2 marzo
1989 n. 65, convertito con modificazioni dalla legge 26 aprile 1989,
n. 155, che consente di ribassare i corrispettivi minimi fino al
20%. Inoltre, hanno segnalato gli elevati ribassi registrati nelle
prime gare effettuate applicando la suindicata nuova normativa.
Ritenuto in
diritto
In data 4 luglio 2006 è stato pubblicato
il decreto legge 223/2006 che, all’articolo 2, comma 1, ha disposto
che “……sono abrogate le disposizioni legislative e
regolamentari che prevedono, con riferimento alle attività libero
professionali e intellettuali: a) la fissazione di tariffe
obbligatorie fisse o minime ovvero il divieto di pattuire compensi
parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti;…..”.
In sede di conversione del suddetto decreto, da parte
della legge 4 agosto 2006, n. 248, la disposizione è stata così
modificata alla lettera a): l’obbligatorietà di
tariffe fisse o minime ovvero …..”. Inoltre, è stata aggiunta al
comma 2 del medesimo articolo 1, la seguente disposizione: “nelle
procedure ad evidenza pubblica, le stazioni appaltanti possono
utilizzare le tariffe, ove motivatamente ritenute adeguate, quale
criterio o base di riferimento per la determinazione dei compensi
per attività professionali”.
L’articolo 92, comma 2, ultimo
periodo del Codice, entrato in vigore il 1 luglio 2006, dispone che:
“I corrispettivi sono minimi inderogabili
ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo unico della legge 4 marzo
1958, n. 143, introdotto dall'articolo unico della legge 5 maggio
1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo.”
Disposizioni analoghe sono contenute
nell’articolo 92, comma 4, nell’ultimo periodo del comma 3,
dell’articolo 53, del Codice stesso.
Appare evidente come le disposizioni
sopra citate disciplinano in modo confliggente il regime dei
corrispettivi per le attività libero professionali ed intellettuali.
Tuttavia, poiché le due fonti normative citate sono di pari grado,
ma emanate in momenti diversi, detta antinomia deve essere risolta
ricorrendo al criterio cronologico previsto dall’articolo 15, delle
disposizioni preliminari del Codice Civile, dalla cui applicazione
deriva che l’articolo 2, del D.L. 223/2006, convertito nella legge
248/2006, emanato successivamente, prevale sulle norme contenute nel
D.lgs. 163/2006 per sopravvenuta regolamentazione della materia già
disciplinata da fonte anteriore (si veda una prima conferma, se pure
indiretta, nella giurisprudenza in TAR Marche, 19/07/2006, n. 632).
Né si può sostenere che le disposizioni
citate del D.lgs. 163/2006 costituiscano norma speciale rispetto
all’articolo 2, della legge 248/2006. Dal punto di vista oggettivo,
infatti, le “attività libero professionali e intellettuali” cui si
riferisce il decreto Bersani, sono tutte le attività professionali o
servizi professionali, compresi i servizi attinenti all’architettura
e all’ingegneria, nonché le attività tecnico-amministrative
connesse; tale interpretazione è confermata dal diritto comunitario,
i cui principi sono richiamati nella disposizione in esame, ed in
particolare dall’articolo 50, del Trattato che precisa che i servizi
comprendono, tra l’altro, le attività di libera professione.
Inoltre, l’affidamento di tali servizi da parte delle
amministrazioni aggiudicatrici è disciplinato dalle direttive
comunitarie di settore.
Peraltro, a favore di tale
interpretazione depone anche il comma 2, dell’articolo 2, della
legge 248/2006, che fa esplicito riferimento alle procedure ad
evidenza pubblica.
Né può condurre a conclusioni diverse il
divieto di abrogazione implicita contenuto nell’articolo 255, comma
1, del Codice: sia la dottrina che la giurisprudenza costituzionale
(cfr. Corte Cost. sentenza 13 gennaio 1972, n. 4) hanno precisato
che il fatto stesso che tali clausole “di resistenza” siano disposte
da fonti subordinate alla Costituzione porta ad escludere che le
norme cui si riferiscono possano resistere agli effetti abrogativi
determinati da leggi incompatibili. Nessuna fonte subcostituzionale
può infatti attribuirsi potenzialità normative maggiori a quelle
peculiari del tipo a cui appartiene.
Pertanto, in considerazione
delle innovazioni legislative sopra richiamate, sono da considerare
implicitamente abrogati l’ultimo periodo del comma 2, dell’art. 92,
il comma 4, dell’art. 92, del Codice (i corrispettivi determinati
ai sensi del Decreto del Ministero della Giustizia 04/04/2001 sono
minimi inderogabili) e l’ultimo periodo del comma 3,
dell’art. 53 (le spese di progettazione esecutiva sono minimi
inderogabili). Attualmente, l’applicazione di tale ultima
disposizione è sospesa fino al 1 agosto 2007, per effetto del D.lgs.
26 gennaio 2007, n. 6. Tuttavia, può considerarsi implicitamente
abrogata la identica disposizione, applicabile fino al 1 agosto
2007, contenuta nell’articolo 19, comma 1-ter, della legge 109/94.
Per quanto riguarda il DPR 21
dicembre 1999 n. 554, le disposizioni di cui all’art. 62, e quelle
di cui all’art. 210, che prevedono rispettivamente che “la quota
del corrispettivo complessivo riferita alla progettazione è
determinata sulla base delle percentuali ed aliquote di prestazioni
parziali previste dalle vigenti tariffe professionali…..” e che
“ i compensi spettanti ai collaudatori non appartenenti
all’organico della stazione appaltante per l’effettuazione del
collaudo e della revisione degli atti contabili, si determinano
applicando le tariffe professionali degli ingegneri ed architetti….”
si devono intendere nel senso che gli importi così determinati non
sono più da considerare come minimi inderogabili.
Stante, quindi, l’asserita applicabilità
dell’articolo 2, della legge 248/2006, anche al settore degli
affidamenti di servizi di ingegneria e di architettura disciplinati
dal Codice, si ritiene opportuno affrontare le problematiche
applicative derivanti dall’abrogazione dei minimi tariffari.
Innanzitutto, va precisato che
la questione qui trattata non riguarda gli incarichi di
progettazione interna all’amministrazione, in quanto i dipendenti
non percepiscono un compenso professionale per le attività richieste
dall’amministrazione stessa, ma un mero compenso incentivante.
Quindi le previsioni del codice dei contratti (art. 92, comma 5) in
merito alla percentuale da destinare ai dipendenti interni
all’amministrazione per le attività di progettazione, direzione
lavori e collaudo rimangono in vigore.
Per quanto riguarda, poi,
l’importo stimato da porre a base di gara, si deve anzitutto
ribadire quanto già affermato nella determinazione di questa
Autorità 19 gennaio 2006, n. 1, circa la necessità che le stazioni
appaltanti indichino nelle procedure di conferimento degli incarichi
gli elementi essenziali della prestazione ed in particolare
l’importo stimato, dovendosi ritenere insufficiente il semplice
richiamo all’applicazione delle tariffe professionali da effettuarsi
ex post, ancor più alla luce dell’abrogazione dei minimi tariffari.
Si deve, poi, tenere presente
che prima dell’entrata in vigore della legge 248/2006, in presenza
di tariffe minime stabilite per legge, le gare per gli affidamenti
prevedevano il ribasso soltanto sulle spese per l’espletamento
dell’incarico. Con l’abolizione dei minimi tariffari, il ribasso
riguarda ora l’intero importo della prestazione (onorario più le
spese).
Per quanto riguarda le modalità
di definizione dell’importo stimato dell’appalto, l’articolo 2,
comma 2, della legge 248/2006, indica quale criterio per individuare
l’importo da porre a base di gara le vigenti tariffe “ove
motivatamente ritenute adeguate”. Al riguardo si deve richiamare il
principio di adeguatezza previsto dal secondo comma, dell’articolo
2233, del Codice Civile, che stabilisce che “in ogni caso la
misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera e
al decoro della professione”. Ciò significa che per gli
affidamenti di servizi di architettura ed ingegneria, le stazioni
appaltanti possono legittimamente determinare il corrispettivo a
base d’asta applicando il D.M. 4 aprile 2001, che è richiamato
dall’articolo 253, comma 17, del Codice e la cui validità è stata
confermata dalla Corte Costituzionale con ordinanza n. 352 del 2006.
In relazione alla questione
dell’applicabilità del comma 12-bis, dell’articolo 4, del decreto
legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito con modificazioni dalla legge
26 aprile 1989, n. 155 - disposizione citata espressamente
dall’articolo 92, comma 4, del Codice - si ritiene che la riduzione
del 20% disposta dalla norma in questione non abbia più rilevanza
alcuna in relazione al fatto che l’importo effettivo verrà stabilito
dal mercato (in sede di gara).
Sono state, poi, segnalate ulteriori problematiche connesse alla
liberalizzazione delle tariffe e segnatamente, gli elevati ribassi e
la valutazione delle offerte anomale.
Si deve premettere che le stazioni appaltanti possono affidare i
servizi di ingegneria ed architettura sia con il criterio del prezzo
più basso che con il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, anche se tale ultimo criterio appare più indicato in
relazione alla specificità ed alla complessità dei servizi in
questione, la cui natura richiede spesso la valutazione aspetti
qualitativi ed innovativi.
Negli affidamenti con il criterio del prezzo più basso, che ad oggi
è pienamente utilizzabile stante la abolizione dei minimi tariffari,
si rammenta che, per gli appalti di importo inferiore alla soglia
comunitaria, è possibile, ai sensi dell’articolo 124, comma 8, del
Codice, procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale
individuate secondo il criterio previsto nell’articolo 86, comma 1,
del Codice. Per gli affidamenti di importo superiore alla soglia
comunitaria si deve invece sempre applicare la procedura di
valutazione delle offerte anomale prevista dagli articoli 86-88, del
Codice.
In caso di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, si applica per i contratti di qualsiasi importo,
l’articolo 86, comma 2, sulla valutazione della congruità delle
offerte. Sempre in relazione a tale criterio di aggiudicazione, al
fine di evitare le problematiche rilevate in fase di scelta
dell’esecutore della prestazione professionale, si suggerisce alle
stazioni appaltanti di utilizzare i fattori ponderali indicati dal
comma 3, dell’art. 64, del DPR 554/99, anche per gli appalti
soprasoglia, ove possibile.
Si ritiene, infine, utile fornire alcune
indicazioni circa gli aspetti procedurali delle gare per i servizi
di architettura ed ingegneria, a seguito dell’entrata in vigore del
Codice.
Per i servizi tecnici di importo
inferiore ad euro 100.000, l’articolo 91, comma 2, del Codice
dispone che detti incarichi possono essere affidati dalle stazioni
appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ad operatori
economici in possesso di specifiche qualificazioni economiche
finanziarie e tecnico organizzative uguali a quelle previste per
l’affidamento di contratti di pari importo mediante le procedure
aperta, ristretta o negoziata con bando, nel rispetto dei principi
di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e
trasparenza e secondo la procedura negoziata senza pubblicazione
di un bando di gara (articolo 57, comma 6, del Codice) previa
selezione di almeno cinque operatori economici da consultare se
sussistono in tale numero soggetti idonei; l’affidamento
all’operatore economico che ha offerto le condizioni più
vantaggiose, determinate sulla base del criterio del prezzo più
basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Al riguardo si
rinvia alle indicazioni formulate da questa Autorità con la citata
determinazione 19.1.2006, n. 1.
Per completezza del tema in esame, si
pone, infine, la rilevante questione dell’applicabilità agli
incarichi di progettazione dell’art 125, del D.lgs. 163/2006,
recante la disciplina di lavori, servizi e forniture “in economia”,
e in particolare della parte finale del comma 11, che per servizi (e
forniture) di importo inferiore a ventimila euro, consente,
l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento.
In merito a ciò, in linea generale, si
osserva che difficilmente i servizi tecnici in materia di lavori
pubblici possano essere ricompresi tout court tra i servizi
in economia, sia perché l’affidamento dei servizi tecnici è
sottoposto a specifica ed autonoma disciplina, dove le regole si
diversificano a seconda che l’importo stimato del compenso superi o
meno la soglia di 100.000 euro, sia perché l’acquisizione in
economia deve essere preceduta dall’assunzione di specifico
provvedimento interno da parte di ciascuna stazione appaltante con
cui essa individui i singoli servizi da acquisire con lo speciale
metodo dell’economia, con riguardo alle proprie specifiche esigenze
e in relazione all’oggetto ovvero in riferimento coerente alle
categorie indicate dal comma 10, del detto art. 125.
Fermi restando tali limiti, dal
combinato disposto degli articoli 91, comma 2, e 125, comma 11, del
Codice, non si può tuttavia escludere che una stazione appaltante,
in relazione alle proprie specifiche esigenze ed attività, possa
ricomprendere nel regolamento interno per la disciplina della
propria attività contrattuale, anche l’affidamento in economia dei
servizi tecnici e, pertanto, per le prestazioni di importo inferiore
a 20.000 euro, in base all’articolo 125, comma 11, del Codice,
procedere alla scelta del tecnico mediante affidamento diretto. In
tal caso il ribasso sull’importo della prestazione, stimato ai sensi
del citato decreto del Ministro della Giustizia del 4 aprile 2001,
viene negoziato fra responsabile del procedimento e l’operatore
economico cui si intende affidare la commessa.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
a) E’ dell’avviso che l’abrogazione
dell’obbligatorietà dei minimi tariffari disposta dall’articolo 2,
della legge 248/2006, si applica anche agli affidamenti di servizi
di ingegneria ed architettura disciplinati dal D.lgs. 163/2006;
b) Ritiene che siano da considerarsi
implicitamente abrogate le seguenti disposizioni del decreto
legislativo 163/2006: l’ultimo periodo del comma 2, dell’art. 92, il
comma 4, dell’art. 92 e l’ultimo periodo del comma 3, dell’art. 53;
c) Ritiene che le stazioni appaltanti
possono legittimamente determinare il corrispettivo a base d’asta
utilizzando il D.M. 4 aprile 2001, attualmente in vigore;
d) E’ dell’avviso che non ha rilievo la
norma richiamata dal comma 12 bis, dell’articolo 4, del decreto
legge 2 marzo 1989, n. 65, convertito con modificazioni dalla legge
26 aprile 1989, n. 155;
e) Ritiene che i servizi tecnici di
importo stimato inferiore a 100.000 euro possano essere affidati
dalle stazioni appaltanti ai sensi dell’articolo 91, comma 2, del
Codice, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di
trattamento, proporzionalità e trasparenza e secondo la procedura
negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, previa selezione
di almeno cinque operatori economici da consultare se sussistono in
tale numero soggetti idonei; al riguardo si rinvia anche alle
indicazioni formulate da questa Autorità con la determinazione
19.1.2006, n. 1;
f) Ritiene che per i servizi tecnici di
importo inferiore a 20.000 euro le stazioni appaltanti possono
procedere mediante affidamento diretto, ai sensi del combinato
disposto degli articoli 91, comma 2 e 125, comma 11, del Codice,
previa indicazione dei servizi tecnici nel regolamento interno per
la disciplina dell’attività contrattuale in economia.
