Determinazione n. 6/2007 dell’11 luglio
2007
“Garanzie
nelle procedure di affidamento degli incarichi di progettazione”
IL CONSIGLIO
Considerato in fatto
L’Ordine degli Ingegneri della Provincia
di Alessandria ha richiesto un parere a questa Autorità in ordine ad
una procedura di gara indetta dalla medesima Provincia per
l’affidamento di incarichi di progettazione; nel relativo bando è
richiesta, ai professionisti concorrenti, la presentazione di una
cauzione provvisoria ai sensi dell’articolo 75 del D.lgs. 12 aprile
2006 n. 163 (di seguito Codice) e di una cauzione definitiva, ai
sensi dell’articolo 113 del medesimo decreto legislativo.
A parere dell’Ordine tali richieste
sarebbero contrarie alle disposizioni del Codice che, all’art. 111,
recepisce il previgente articolo 30, comma 5, della legge 11
febbraio 1994 n. 109 che disciplina compiutamente le garanzie del
progettista, mentre gli articoli 75 e 113 si riferirebbero alle
garanzie degli esecutori di lavori pubblici oppure di contratti di
forniture o servizi, diversi da quelli di ingegneria attinenti ai
lavori pubblici, disciplinati unicamente dal suddetto articolo 111.
La Provincia di Alessandria ha invece
evidenziato che l’articolo 91 del Codice, che disciplina gli
affidamenti dei servizi di ingegneria, fa rinvio esplicito alla
Parte II, Titoli I e II del Codice, che comprendono anche gli
articoli 75 e 113 relativi rispettivamente alla cauzione provvisoria
ed a quella definitiva; non sussistono in tali disposizioni deroghe
espresse per gli affidamenti di incarichi tecnici, né si rinvengono
incompatibilità tra dette cauzioni e la polizza di responsabilità
civile del progettista, in quanto garanzie operanti in riferimento a
rischi diversi: a tutela dalla mancata stipula del contratto è posta
la cauzione provvisoria; a tutela da inadempienze o negligenze o
mancata consegna degli elaborati è posta la cauzione definitiva; per
errori o omissioni nella progettazione, emergenti dopo la consegna
del progetto, è posta la polizza professionale.
Stante il rilievo della questione ed il
coinvolgimento di numerosi interessi di settore, l’Autorità ha
convocato in audizione, in data 9 maggio 2007, i rappresentanti del
Ministero delle Infrastrutture, del Consiglio Nazionale degli
Ingegneri, dell’Associazione Nazionale Comuni Italiani e dell’Ordine
degli Ingegneri della Provincia di Alessandria.
Sulla base delle considerazioni svolte
in tale sede ed al fine di dirimere l’illustrato contrasto
interpretativo sull’argomento, l’Autorità ritiene necessario emanare
il presente atto a carattere generale.
Ritenuto in diritto
In via preliminare sembra opportuno
richiamare le disposizioni del Codice in materia di garanzie,
precisando nel contempo che la disciplina dettata dalla legge n.
109/1994 e s.m. è stata estesa anche agli appalti di servizi e
forniture.
Invero, nel predetto decreto legislativo
la disciplina delle garanzie è contenuta in una serie di
disposizioni ed in particolare negli artt. 75 (cauzione
provvisoria), art. 113 (cauzione definitiva), art. 111 (garanzie dei
progettisti), art. 129 (garanzie e coperture assicurative per i
lavori pubblici), art. 253, comma 19 (disposizioni transitorie in
materia di garanzie).
Ai sensi del citato articolo 75
l’offerta, al momento della sua presentazione, deve essere corredata
da una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel
bando o nell’invito, con le modalità ivi previste, a copertura della
mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, da
svincolare automaticamente al momento della sottoscrizione del
contratto stesso.
L’offerta è altresì corredata, a pena di
esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia
fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo
113, qualora l’offerente risulti affidatario; a norma di tale ultima
disposizione, che disciplina altresì le modalità di costituzione
della garanzia, questa copre gli oneri per il mancato od inesatto
adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del
certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare
esecuzione.
A norma del successivo articolo 129,
inoltre, all’esecutore dei lavori è richiesta, in aggiunta alle
garanzie sopra indicate, una polizza assicurativa che tenga indenni
le amministrazioni da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi
causa determinati (salvo quelli derivanti da erronea o insufficiente
progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore).
Si richiama, infine, l’art. 111 del D.Lgs. n.
163/2006, ai sensi del quale nei contratti relativi a lavori, il
progettista o i progettisti incaricati della progettazione devono
essere muniti, a far data dall'approvazione rispettivamente del
progetto posto a base di gara ovvero del progetto esecutivo, di una
polizza di responsabilità civile professionale per i rischi
derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza,
per tutta la durata dei lavori e sino alla data di emissione del
certificato di collaudo provvisorio. La polizza deve coprire, oltre
alle nuove spese di progettazione, anche i maggiori costi che la
stazione appaltante deve sopportare per le eventuali varianti di cui
all'articolo
132, comma 1, lettera e), resesi
necessarie in corso di esecuzione. La mancata presentazione da parte
dei progettisti della polizza di garanzia esonera le amministrazioni
pubbliche dal pagamento della parcella professionale.
Dall’illustrato quadro normativo emerge,
quindi, una disciplina delle garanzie piuttosto frammentaria, in
quanto contenuta in diverse disposizioni, sì da lasciare spazio a
dubbi interpretativi in ordine all’estensione delle garanzie
provvisoria e definitiva ai progettisti.
E ciò soprattutto con riferimento a quanto statuito
dall’art. 91, comma 1, del Codice ai sensi del quale “per
l'affidamento di incarichi di progettazione di cui all'articolo 90
di importo pari o superiore a 100.000 euro si applicano le
disposizioni di cui alla
parte II, titolo I e titolo II del codice,
ovvero, per i soggetti operanti nei settori di cui alla
parte III, le
disposizioni ivi previste”.
Da tale disposizione sembrerebbe
derivare l’estensione delle garanzie previste dai citati articoli 75
e 113 – contemplate proprio nella parte II, Titolo I del Codice –
anche alle gare per l’affidamento di incarichi di progettazione, con
il conseguente obbligo per i progettisti di corredare la propria
offerta con la garanzia provvisoria e definitiva, in aggiunta a
quella contemplata nell’art. 111 del Codice.
Al riguardo tuttavia occorre considerare
le differenti finalità perseguite con le diverse forme di garanzia
sopra richiamate.
La cauzione provvisoria è richiesta come
garanzia della serietà dell’offerta presentata dai partecipanti, con
la funzione di garantire la sottoscrizione del contratto da parte
dell’aggiudicatario; l’efficacia della stessa è limitata fino alla
stipula del contratto, posto che da tale momento opera la garanzia
definitiva di cui all’art. 113, posta a tutela dell’amministrazione
per i pregiudizi derivanti dall’eventuale violazione degli obblighi
contrattuali.
Garanzie, quindi, caratterizzate da una
sostanziale correlazione e continuità operativa, tanto che la prima
viene svincolata alla stipula del contratto ed escussa
automaticamente in caso di mancata sottoscrizione dello stesso (art.
113, comma 4, Codice).
Occorre quindi stabilire se simili
garanzie siano compatibili con la disciplina degli incarichi di
progettazione o se invece siano riferite esclusivamente agli
esecutori.
Invero, dall’esame del quadro normativo
di settore appare con chiarezza che il Legislatore ha voluto
disciplinare in maniera separata le garanzie che devono essere
presentate dall’esecutore rispetto a quelle dei progettisti,
con ciò riproponendo (con adattamenti) l’originaria impostazione
dell’art. 30 della previgente legge n. 109/1994 e s.m.
E’ quanto può desumersi dalla disciplina
contenuta nel Codice che distingue l’art. 111, dedicato
esclusivamente alle garanzie dei progettisti, dagli artt. 75 e 113
riferiti invece agli esecutori.
Una tale impostazione testimonia la
volontà di dettare una disciplina speciale ed esaustiva per i
professionisti, per i quali si ritiene operare la sola polizza di
responsabilità civile dei progettisti.
Infatti, riguardo a tale garanzia –
anche in considerazione delle caratteristiche della prestazione
richiesta ai progettisti, ovvero un’opera intellettuale, remunerata
a tariffa e a consuntivo – il Legislatore ha specificato nell’art.
111 del Codice che tale garanzia copre i rischi derivanti
dall’attività tecnico-professionale, ovvero le nuove spese di
progettazione e i maggiori costi per varianti dovute a errori o
omissioni progettuali.
Tale disposizione va inoltre coordinata
con gli articoli 105 (progettista esterno) e 106 (progettista
interno) del D.P.R. 554/1999 che, come noto, continua a trovare
applicazione – per quanto compatibile con le norme del Codice – in
attesa dell’emanazione del nuovo regolamento attuativo.
Ebbene, ai sensi della predetta
disciplina regolamentare, per maggior costo deve intendersi
la differenza fra i costi e gli oneri che la stazione appaltante
deve sopportare per l'esecuzione dell'intervento a causa dell'errore
o omissione progettuale ed i costi e gli oneri che essa avrebbe
dovuto affrontare per l'esecuzione di un progetto esente da errori
ed omissioni; mentre per nuove spese di progettazione si
intendono gli oneri di nuova progettazione, nella misura massima del
costo iniziale di progettazione sostenuti dalle stazioni appaltanti
qualora, per motivate ragioni, affidino con le procedure di cui alla
Legge ed al regolamento, la nuova progettazione ad altri progettisti
anziché al progettista originariamente incaricato.
Tali disposizioni stabiliscono inoltre
che il progettista incaricato, contestualmente alla sottoscrizione
del contratto, deve produrre una dichiarazione di una compagnia di
assicurazioni contenente l'impegno a rilasciare la polizza di
responsabilità civile professionale con specifico riferimento ai
lavori progettati. La relativa polizza sarà poi emessa al momento
dell'approvazione del progetto.
Ratio delle disposizioni
sopra riportate è dunque quella di tutelare la stazione appaltante,
a far data dall’approvazione degli elaborati progettuali – e per
tutta la durata dei lavori, sino all’emissione del certificato di
collaudo provvisorio – dai rischi derivanti da eventuali ulteriori
oneri di progettazione nelle circostanze illustrate.
Come si vede, dunque, sussiste per gli
affidamenti di incarichi tecnici una specifica disciplina delle
relative garanzie che, coprendo i rischi derivanti dallo svolgimento
dell’attività professionale, porta ad escludere l’applicazione delle
ulteriori garanzie previste negli artt. 75 e 113 del Codice.
La polizza contemplata dal citato
articolo 111, deve cioè intendersi come esclusiva ed
omnicomprensiva; in tal senso, il rinvio alla Parte II, Titolo I
e II del Codice, per gli affidamenti di incarichi tecnici di importo
superiore ai 100.000 euro, contenuto nell’art. 91, comma 1, deve
intendersi come riferito alle sole parti del D.Lgs. n. 163/2006
compatibili con la disciplina relativa a tali incarichi e non,
invece, come rinvio tout court alle suddette disposizioni del
Codice.
Una simile considerazione sembra, altresì, avvalorata
dalle disposizioni dell’articolo 129 del Codice, ai sensi del quale
“fermo restando quanto disposto dall'articolo
75 e dall'articolo
113, l'esecutore dei lavori
è altresì obbligato a stipulare una polizza assicurativa che tenga
indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi di esecuzione da
qualsiasi causa determinati, salvo quelli derivanti da errori di
progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o
cause di forza maggiore, e che preveda anche una garanzia di
responsabilità civile per danni a terzi nell'esecuzione dei lavori
sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio
o di regolare esecuzione”. Il chiaro riferimento agli
articoli 75 e 113 ai soli esecutori e l’esclusione dalla polizza ivi
disciplinata della copertura dei danni derivanti dalla erronea o
insufficiente progettazione – questi ultimi coperti dalla polizza
ex art. 111 del d.lgs. 163/2006 – sembrano confermare l’intento
del legislatore di separare le due discipline e la conseguente
impossibilità di estendere ed applicare al progettista le garanzie
riferite al solo esecutore.
Si ribadisce, infatti, che ai sensi
dell’art. 111 del Codice ed in ragione della illustrata specificità
delle prestazioni professionali dei progettisti, la polizza di
responsabilità civile ivi disciplinata copre (tutti) i rischi
derivanti dallo svolgimento delle attività tecniche – per tutta la
durata dei lavori e sino alla data di emissione del certificato di
collaudo provvisorio – come sopra indicati.
Una garanzia, quindi, omnicomprensiva
cui è connesso, peraltro, in caso di mancata presentazione della
stessa, l’esonero per le amministrazioni medesime dal pagamento
della parcella professionale.
Le considerazioni sopra illustrate
inducono quindi a ritenere la richiesta di ulteriori garanzie al
progettista rispetto alla polizza di responsabilità civile non solo
un duplicato di garanzie a favore dell’Amministrazione, ma anche una
violazione dell’illustrata ratio normativa tesa a
distinguere, in ragione delle differenti finalità, le relative
discipline.
A ciò si aggiunga un aspetto non meno
rilevante della questione.
La richiesta al progettista delle
predette ulteriori garanzie sostanzierebbe un onere economico
aggiuntivo a carico dello stesso, con aggravamento degli adempimenti
di accesso alla gara, sì da minare l’effettivo svolgimento della
concorrenza in tale settore, soprattutto con riferimento ai giovani
professionisti.
Si produrrebbe, infatti, un aggravio a
carico degli stessi, non supportato da espressi riferimenti
normativi e con il risultato, peraltro, di determinare un
trattamento di sfavore nei confronti dei progettisti rispetto agli
esecutori, in quanto destinatari di oneri maggiori rispetto a questi
ultimi.
Del resto, come considerazione
conclusiva, può evidenziarsi che quest’ultima disposizione
riproduce, con adattamenti, l’art. 30, comma 5, della previgente
legge n. 109/1994 e s.m., con ciò confermando la pregressa ratio
normativa in ordine alla omnicomprensività della garanzia ivi
contemplata.
Circostanza, questa, che consente di
richiamare l’orientamento espresso dall’Autorità sull’argomento in
vigenza della legge n. 109/1994 e s.m..
Si evidenzia al riguardo, in
particolare, la deliberazione n. 51 del 31/03/2004, nella quale è
stato sottolineato come l’articolo 30 della predetta legge
disciplini organicamente il sistema delle garanzie negli appalti di
lavori pubblici e negli affidamenti di incarichi tecnici di
progettazione e che, pertanto, la cauzione provvisoria e la cauzione
definitiva dovessero essere richieste esclusivamente negli appalti
per l’esecuzione di lavori, con esclusiva richiesta, negli
affidamenti degli incarichi tecnici, della sola polizza di cui
all’articolo 30, comma 5, della legge quadro, determinandosi in caso
contrario un aggravamento degli oneri di accesso alla gara di
appalto a carico del progettista, con possibili effetti limitativi
della concorrenza.
Peraltro, l’avviso espresso
dall’Autorità ha trovato conferma nella più recente giurisprudenza
amministrativa (Consiglio di Stato sez. V, 13/3/2007 n. 1231) che,
seppure riferita al previgente quadro normativo, la cui ratio
– si ripete – è stata confermata nel D.Lgs. n. 163/2006, può
ritenersi estensibile al vigente ordinamento.
Ebbene, in merito può osservarsi come il
giudice amministrativo, sulla base delle medesime motivazioni
espresse dall’Autorità, ha confermato la natura esclusiva della
polizza già prevista nell’art. 30, comma 5, della legge n. 109/1994,
ritenendo la richiesta delle ulteriori cauzioni un onere aggiuntivo
a carico del progettista, in contrasto con il principio di non
aggravamento del procedimento. In sostanza, secondo il giudice
amministrativo, le stazioni appaltanti sono già tutelate dalla
predetta polizza rispetto agli inadempimenti dei progettisti.
Alla luce di tutto quanto sopra e stante
il tenore dell’art. 111 del D.Lgs. n. 163/2006, che non ha mutato
nella sostanza la disciplina delle garanzie del progettista, già
contemplata all’art. 30, comma 5, della legge n. 109/1994,
l’interpretazione fornita dall’Autorità in ordine all’esclusività
della polizza ivi contemplata in capo al progettista può ritenersi
ancora attuale e, come tale, riferibile anche alla predetta
disposizione del Codice.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
Ritiene che:
-
la polizza per responsabilità civile
disciplinata dall’art. 111 del D. Lgs. n. 163/2006 riveste carattere
esclusivo nelle procedure per l’affidamento di incarichi di
progettazione;
-
le stazioni appaltanti non possono
richiedere ai progettisti garanzie aggiuntive o difformi da quelle
previste e disciplinate dal predetto articolo 111 del medesimo
decreto legislativo.
Il Presidente Relatore
Luigi Giampaolino