Determinazione n. 7/2007 dell’11
settembre 2007
“Cauzione definitiva - Interpretazione
dell’art. 40, comma 7, del d.lgs. n. 163/06 inordine alla riduzione
del 50% per le imprese in possesso di certificazione di qualità”
Considerato in fatto
E’ stata di recente posta all’attenzione di questa
Autorità una questione interpretativa concernente la cauzione
definitiva che l’esecutore del contratto di appalto è tenuto a
costituire a garanzia dell’adempimento delle prestazioni in esso
dedotte.
Il quesito è stato posto da una società che opera
nel campo dei servizi con riferimento alla portata normativa
dell’art. 40, comma 7, del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in
relazione all’estensione del beneficio inerente alla dimidiazione
della cauzione (originariamente previsto per gli appalti di lavori
pubblici) anche agli appalti di servizi e forniture.
Nella fattispecie, la società, specializzata nel
settore pulizie di ambienti di lavoro e in possesso delle
certificazioni di qualità di cui al comma 7 dell’art. 40 del D.lgs.
163/2006, ha posto la questione all’atto della stipula di alcuni
contratti di appalto aggiudicati da Prefetture dislocate in diverse
aree del territorio nazionale che, in sede di quantificazione del
corrispettivo relativo alla cauzione definitiva, hanno richiesto il
versamento del relativo importo in misura integrale, escludendo
l’applicabilità del beneficio previsto dall’art. 40 cit. agli
appalti di servizi e forniture.
Nella segnalazione si contestava, pertanto,
l’operato delle amministrazioni appaltanti, ritenuto sproporzionato
e trasgressivo dei principi comunitari e nazionali nell’ottica
dell’unitarietà della disciplina da applicare.
Altro punto di disaccordo era quello relativo al
computo dell’importo ai fini della stipula della polizza
fideiussoria, che è calcolata dalle dette Prefetture sulla base
dell’importo contrattuale comprensivo di IVA, a differenza di quanto
previsto dall’art. 113 del D.lgs. n. 163/2006, che ne prevede il
calcolo unicamente sulla base dell’importo contrattuale.
Il quesito, pur essendo posto per un caso
specifico, presenta aspetti interpretativi di carattere più generale
che riguardano la possibile applicazione della riduzione delle
garanzie di esecuzione previste dall’art. 40, comma 7, nell’ambito
degli appalti di servizi e forniture.
L’esigenza di un intervento interpretativo da
parte dell’Autorità emerge anche da una recente interpellanza
parlamentare in cui si contestano le modalità di determinazione
della cauzione definitiva previste dall’art. 113, comma 1, del
D.lgs. n. 163/2006, ritenute inadeguate per gli appalti di servizi e
forniture, e al tempo stesso si evidenzia l’esigenza di fare
chiarezza sull’applicabilità della riduzione del cinquanta per cento
del deposito cauzionale anche agli appalti di servizi e forniture.
Stante il rilievo della questione ed al fine di
dirimere l’illustrato contrasto interpretativo, l’Autorità ritiene
necessario emanare il presente atto a carattere generale.
Ritenuto in diritto
Con il D.lgs. n. 163/2006 le garanzie di
esecuzione e le coperture assicurative, originariamente previste
dall’art. 30, commi 2, 2-bis e 2-ter, della legge 109/94 per i
lavori pubblici, sono state estese anche a servizi e forniture.
Infatti, l’art. 113 del citato D.lgs. n. 163/2006,
relativo ai settori ordinari, obbliga l’esecutore del contratto a
“costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo
contrattuale. In caso di aggiudicazione con ribasso d’asta superiore
al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti
percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il
ribasso sia superiore al 20 per cento, l’aumento è di due punti
percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento”.
Non si rileva nel Codice un obbligo dell’esecutore
a costituire una garanzia fideiussoria nel caso di contratti
pubblici nei settori speciali.
Il dato normativo di riferimento in tema di
cauzioni va rinvenuto nelle disposizioni di cui agli artt. 40, 75 e
113 del D.lgs. n. 163/2006.
L’art. 40 (qualificazione per eseguire lavori
pubblici) prevede al comma 7 che le imprese alle quali sia stata
rilasciata da organismi accreditati -ai sensi delle norme europee
della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000-
la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee
ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e
tra loro correlati di tale sistema usufruiscono del beneficio che la
cauzione e la garanzia fideiussoria, previste rispettivamente
dall’articolo 75 e dall’articolo 113, comma 1, sono ridotte del 50
per cento.
L’art. 113 disciplina le garanzie da assicurare
per l’esecuzione del contratto (garanzia definitiva), mentre l’art.
75, comma 1, prevede l’obbligo di corredare l’offerta di ogni
concorrente, che intenda partecipare a gare di lavori, servizi e
forniture, di una garanzia pari al 2% del prezzo base indicato nel
bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o fideiussione
(garanzia provvisoria).
Il successivo comma 7 dell’art. 75 dispone, senza
alcuna distinzione della tipologia del contratto (se di lavori,
servizi o forniture), che l’importo della garanzia, e del suo
eventuale rinnovo, sia ridotto del 50% per gli operatori economici
che, come nel caso dell’art. 40, comma 7, dispongano della
certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee.
La riduzione dell’importo prevista per le imprese
in possesso della certificazione di qualità è quindi espressamente
consentita nel caso delle garanzie a corredo dell’offerta, mentre la
questione interpretativa si pone per i servizi e le forniture nella
fase di esecuzione del contratto. Infatti la disposizione che
prevede tale riduzione non è inserita organicamente nel medesimo
articolo che tratta delle garanzie per l’esecuzione (art. 113), come
invece avviene nel caso dell’offerta (art. 75), ma è riportata
nell’art. 40 – “Qualificazione per eseguire lavori pubblici”.
Nonostante il citato art. 40 tratti
prevalentemente l’aspetto relativo alla qualificazione, deve
rilevarsi in primo luogo il richiamo in parentesi agli artt. 47-49
della direttiva 2004/18/CE, che si riferiscono non solo ai lavori,
ma anche a servizi e forniture. Inoltre, il comma 7 dell’art. 40
cit. non è circoscritto al settore dei lavori pubblici e nel
contempo richiama gli artt. 75 e 113, che sono applicabili ai
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
Sarebbe, peraltro, contraddittoria la disposizione
che amplia l’applicazione dell’istituto delle garanzie previste
dalla legge n. 109/94 e dal relativo regolamento di attuazione
D.P.R. n. 554/99 per i lavori anche a servizi e forniture e, nel
contempo, non consente la riduzione del 50% unicamente per questi
ultimi, che precedentemente all’entrata in vigore del D.lgs. n.
163/06 godevano di obblighi meno restrittivi rispetto ai lavori.
Sul piano logico-giuridico, infatti,
l’interpretazione restrittiva dell’art. 40, comma 7, del D.lgs. n.
163/2006, cui seguirebbe l’impossibilità per le imprese in possesso
della certificazione di qualità di avvalersi della riduzione della
cauzione definitiva nelle procedure di appalto di servizi e
forniture, non sembra affatto coerente con la nuova impostazione
normativa codificata dal D.lgs. n. 163/2006 in termini unitari per
le procedure di appalto di lavori, servizi e forniture, come emerge
anche dalla formulazione letterale dell’art. 40, comma 7, del Codice
dei contratti pubblici, che non circoscrive il beneficio in
questione agli appalti di lavori.
Del resto, laddove il legislatore ha inteso
riservare un regime giuridico differenziato per i lavori lo ha fatto
espressamente, e la conferma di ciò è rinvenibile nell’art. 129 del
Codice, che detta ulteriori previsioni in tema di garanzie e
coperture assicurative specifiche per i lavori.
Relativamente all’ulteriore aspetto, riguardante
la necessità o meno di considerare anche l’IVA nell’importo a base
del calcolo della cauzione, si rileva che l’art. 113, comma 1, del
D.lgs. n. 163/2006 dispone che la garanzia fideiussoria è costituita
sulla base “del 10 per cento dell’importo contrattuale”; ne consegue
che l’IVA, imposta accessoria, peraltro variabile, non va inserita
in quanto non è parte dell’importo contrattuale.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
ritiene che:
a) la
riduzione del deposito cauzionale in misura del cinquanta per cento
per le imprese in possesso della certificazione di qualità è
applicabile non solo agli appalti di lavori pubblici ma anche a
quelli di servizi e forniture;
b) la
garanzia fideiussoria definitiva, da prestare per l’esecuzione del
contratto, è costituita, ai sensi dell’art. 113 del D.lgs. n.
163/2006, sulla base “del 10 per cento dell’importo contrattuale”,
con la conseguenza che l’IVA, imposta accessoria, peraltro
variabile, non va inserita.