Determinazione n. 8 dell’11 ottobre 2007
“Diritto di prelazione nelle
procedure di Project Financing e disciplina transitoria
applicabile a seguito del D.Lgs. 31 luglio 2007 n. 113 ”
IL CONSIGLIO
Considerato in fatto
E’ stata sottoposta all’attenzione
dell’Autorità la problematica relativa alla disciplina applicabile
alle procedure di project financing indette, ai sensi dell’art. 153
e ss. del D.Lgs. n. 163/2006, precedentemente all’entrata in vigore
del D.Lgs. n. 113/2007 in materia di “Disposizioni
correttive ed integrative del
decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in
attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, a norma
dell'articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Legge
comunitaria 2004)”,
pubblicato in G.U. n. 176 del 31 luglio 2007 ed
entrato in vigore il 1° agosto 2007.
Tale ultimo decreto legislativo,
all’art. 1, comma 1, lett. r) e s), infatti, ha modificato la
disciplina del project financing contenuta nel D.Lgs. n. 163/2006
prevedendo, tra l’altro, la soppressione del c.d. “diritto di
prelazione”, prima riconosciuto in favore del promotore, ma non ha
nel contempo previsto una disciplina transitoria per le procedure
avviate prima dell’entrata in vigore del decreto stesso.
Sorge, dunque, il problema di
individuare il momento della procedura al quale debba farsi
riferimento ai fini dell’applicazione della disciplina recata dal
suddetto decreto correttivo.
Stante il rilievo della questione ed il
coinvolgimento di numerosi interessi di settore, l’Autorità ha
convocato in audizione, tenutasi in data 26 settembre 2007, i
rappresentanti del Ministero delle Infrastrutture, dell’Unità
Tecnica Finanza di Progetto, dell’Associazione Imprese Generali
(AGI), dell’Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE) e dell’Associazione
Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro (ANCPL).
Sulla base delle considerazioni svolte
in tale sede ed al fine di dirimere l’illustrata problematica
interpretativa sull’argomento, l’Autorità ritiene necessario emanare
il presente atto a carattere generale.
Ritenuto in diritto
1. Con riferimento all’istituto del
project financing, l’Autorità è particolarmente attenta alla sua
importanza, sia nel campo dell’economia, sia quale strumento per la
realizzazione di opere pubbliche.
Più volte, l’Autorità ha avuto modo di
occuparsene, accompagnando, con sue deliberazioni e determinazioni
(si veda, ad esempio, Atto di regolazione n. 34 del 18/07/2000; Atto
di regolazione n. 51 del 26/10/2000; Atto di regolazione n. 14 del
05/07/2001; Determinazione n. 20 del 04/10/2001; Deliberazione n. 79
del 21/03/2001; Determinazione n. 4 del 06/03/2002; Determinazione
n. 27 del 16/10/2002; Deliberazione n. 342 del 05/12/2002;
Determinazione n. 1 del 22/01/2003; Deliberazione n. 4 del
17/01/2007), sin dalla sua introduzione, le varie modifiche ed
adattamenti che l’ordinamento, di volta in volta, ha apportato ad
esso.
Dal punto di vista economico,
l’importanza dell’istituto è evidenziata dai dati che l’Autorità ha
avuto modo di acquisire, e che permettono di affermare che, nel
momento attuale, il numero dei procedimenti potenzialmente
interessati dalla valutazione dell’impatto della nuova disciplina è
compreso tra i 482 e i 596, per un importo complessivo tra i 5 e i
9,4 Mld di euro circa.
Dal punto di vista normativo, poi, non
appare fuor di luogo ricordare che la complessiva disciplina
dell’istituto è il frutto di interventi successivi del legislatore.
Occorre ricordare, infatti, che,
inizialmente, la legge n. 109/94, come modificata dalla legge
415/1998, prevedeva che il promotore potesse presentare la propria
proposta, una volta approvato il programma triennale, entro il 30
giugno di ogni anno. La proposta era, dunque, condizionata
esclusivamente al varo del programma stesso.
Successivamente, l’art. 7, comma 1°,
lett. b) della legge 1 agosto 2002, n. 166 ha introdotto notevoli
variazioni alla procedura; anzitutto è stata inserita la
pubblicità, stabilendo che, entro 20 giorni dall’approvazione del
programma, le Amministrazioni dovevano rendere nota la presenza, nel
programma, delle opere finanziabili con capitali privati mediante un
avviso indicativo da pubblicarsi con le stesse modalità di cui
all’articolo 80 del dPR n.554/99 e sul sito dell’Osservatorio dei
lavori pubblici.
Con la stessa disposizione è stato
introdotto il diritto di prelazione in favore del soggetto
promotore, consistente nella facoltà di questo ultimo di adeguare la
propria proposta a quella giudicata dall’Amministrazione più
conveniente e rendersi pertanto affidatario della concessione. Tale
facoltà può essere esercitata dal promotore solo al termine della
procedura negoziata, quando cioè la commissione ha aggiudicato
provvisoriamente la gara ad un altro concorrente.
A seguito dell’avvio di una procedura di
infrazione da parte della Commissione Europea, la legge n. 62/2005
ha profondamente modificato l’assetto normativo, stabilendo che “l’avviso
indicativo deve contenere i criteri, nell’ambito di quelli indicati
dall’art. 37-ter ….. (.)…..”. “L’avviso deve altresì indicare
espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad
essere preferito ai soggetti previsti dall’art. 37-quater, comma 1,
lett. b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle
offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti
soggetti offerenti.”
Dunque, l’avviso doveva rendere nota la
titolarità del diritto di prelazione in capo al promotore.
2. Il Codice (decreto legislativo 12
aprile 2006, n.163) ha riproposto le disposizioni contenute nella
legge n. 109/94, come modificata, da ultimo, dalla legge n. 62/2005.
Ora, il Decreto legislativo n. 113/2007,
al comma 1, lettere r) e s) ha anzitutto stabilito che l’avviso
indicativo deve essere pubblicato entro 90 giorni dall’avvenuta
pubblicazione dei programmi (art. 153, comma 3) e che le proposte
sono presentate entro 180 giorni dalla pubblicazione del suddetto
avviso (art. 153, comma 1).
Inoltre, ha soppresso il cosiddetto
diritto di prelazione del promotore .
Tale diritto era contemplato nell’art.
154, comma 1, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 163/2006, ai sensi del
quale nella procedura negoziata di cui all’art. 155, il promotore
poteva adeguare la propria proposta a quella ritenuta
dall’amministrazione più conveniente e, in tal caso, risultare
aggiudicatario della concessione. Il correlato art. 153, comma 3,
obbligava a rendere pubblico il diritto del promotore - con
previsione nel bando - ad essere preferito ai soggetti di cui
all’art. 155, comma 1, lett. b), ove intendesse adeguare il proprio
progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai
soggetti offerenti.
Con il D.Lgs. n. 113/2007, come
illustrato, entrambe le predette previsioni sono state soppresse e,
con esse, il diritto di prelazione in favore del promotore.
Tale scelta del legislatore è
stata adottata anche in recepimento delle osservazioni del Consiglio
di Stato espresse nel parere del 7 giugno 2007 reso sullo schema del
decreto correttivo in parola, il quale aveva evidenziato
sull’argomento che “pendono
nei confronti dell’Italia alcune questioni di legittimità
comunitaria del diritto italiano dei pubblici appalti, in ordine
alle quali è prevedibile un esito di condanna dell’Italia. Più
esattamente, la causa C-412/04 Commissione delle Comunita europee
contro Repubblica Italiana, dove l’Avvocato generale, nel presentare
le propri conclusioni, ha proposto alla Corte di Giustizia la
declaratoria d’inadempimento dell’Italia, laddove ha adottato gli
articoli 37 ter e 37 quater, nonché gli articoli 27, comma 2 e 28,
comma 4 della legge 11 febbraio del 1994 n. 109. Pertanto valuti
l’Amministrazione se sia il caso di emendare i corrispondenti
articoli del Codice ove non tengano conto dei rilievi fatti in sede
comunitaria, al fine di arrestare la procedura di infrazione. Ciò
vale in particolare per la prelazione in favore del promotore,
nel “project financing” confermata nell’articolo 154 del Codice (che
è comunque una sede impropria), prelazione che anche sul piano
sostanziale è inopportuna perché rende poco appetibile la
partecipazione alla gara e rischia così di sottrarre di fatto alla
concorrenza questo importante istituto”.
3. Tuttavia, il D.Lgs. n. 113/2007,
unitamente alle modifiche della disciplina del project financing
sopra illustrate, non contiene una disciplina transitoria per le
procedure avviate prima dell’entrata in vigore dello stesso e
contemplanti il diritto di prelazione in parola nell’avviso
indicativo di cui al citato articolo 153.
Occorre pertanto individuare l’incidenza
della normativa sopravvenuta nella dinamica del procedimento
amministrativo.
A tal fine sembra opportuno, in primo
luogo, rammentare che l’istituto in questione, finalizzato
all’affidamento di una concessione di cui all’art. 143 del Codice,
pur essendo una procedura unitaria, si articola in più fasi, prima
fra queste la pubblicazione di un avviso da parte
dell’Amministrazione ai sensi dell’art. 153, contenente
l’indicazione degli interventi, tra quelli inclusi nella
programmazione triennale, realizzabili con capitali privati e con
indicazione dei criteri sulla base dei quali verranno comparate le
proposte ricevute. Successivamente, prende avvio la fase della
presentazione da parte dei promotori interessati di proposte
relative alla realizzazione dei predetti interventi, seguita da
quella di valutazione di queste ultime e, quindi, dall’indizione
delle procedure ex art. 155, comma 1 lett. a) e b),
finalizzate all’aggiudicazione della concessione di cui al predetto
art. 143.
Prima dell’entrata in vigore del dlgs.
n. 113/2007 l’avviso doveva contenere anche l’indicazione del
diritto di prelazione del promotore.
Ed invero, la questione del diritto
intertemporale si era posta già all’indomani della introduzione del
diritto di prelazione con la legge n. 166/2002, ancorché in quella
situazione si trattava dell’inserimento nell’ordinamento di un nuovo
diritto in capo ad un operatore economico.
Ed allora, l’Autorità, nella
determinazione n. 27/2002, ha richiamato il “criterio
intertemporale comunemente indicato dalla giurisprudenza (v. ad
esempio Cons. Stato, V, 11 maggio 1998 n. 226; Cons. Stato, V, 14
aprile 2000 n. 2237; Cons. Stato, V, 22 settembre 2001 n. 4989),…
della vincolatività della lex specialis fissata con gli atti di
gara, ancorché non coerente con lo ius superveniens eventualmente
intervenuto dopo la loro emanazione (con la conseguenza di
assoggettare il procedimento alla disciplina vigente all’epoca di
pubblicazione del bando, e di considerare irrilevanti le modifiche
normative intervenute successivamente a tale data)” e di “quello
seguito in via interpretativa in occasione dell’entrata in vigore
della cosiddetta “Merloni ter” (legge 18 novembre 1998, n. 415 e
circolare del Ministero dei LL. PP, 22 dicembre 1999, n. 2100/UL)
secondo cui, ed analogamente, le innovazioni normative intervenute
si è inteso dovessero applicarsi esclusivamente ai bandi di gara
pubblicati a partire dalla data di entrata in vigore delle nuove
disposizioni, mentre le procedure di gara in corso erano da
assoggettare alle previgenti regole, anche se il relativo iter si
fosse protratto successivamente all’entrata in vigore della nuova
legge”. Criterio
intertemporale che trova conferma nel regolamento di cui al D.P.R.
21 dicembre 1999, n. 554, il cui articolo 232, comma 3,
espressamente prevede l’applicabilità delle proprie norme sulle
modalità di svolgimento delle procedure di gara relativamente alle
procedure indette con bandi pubblicati successivamente alla sua
entrata in vigore.
Nella
sopra citata determinazione n. 27/2002 l’Autorità, al fine di
individuare la fase della peculiare
procedura di project financing, in
relazione alla quale può individuarsi il criterio temporale
che consente il discrimine tra l’applicazione della vecchia e della
nuova normativa [contemplante quest’ultima (L. n. 166/2002)
l’introduzione del c.d. diritto di prelazione], ha precisato,
peraltro, che tale non può ritenersi l’inserimento dell’intervento
nella programmazione triennale dei lavori pubblici
dell’amministrazione, la quale vale solo a rendere pubblica
l’intenzione di riservare al finanziamento privato determinati
interventi, mentre è più corretto ritenere “bando” quello pubblicato
per la scelta di colui o coloro che competeranno con il promotore,
quale atto che introduce una vera e propria procedura di gara. Come
sopra rammentato, infatti, l’avviso indicativo è stato introdotto
con la stessa legge n. 166/2002.
Ed è stato precisato che il carattere
unitario della procedura di affidamento della concessione de qua,
sebbene articolata in più fasi, comporta l’immodificabilità delle
regole inizialmente poste fino al provvedimento conclusivo della
aggiudicazione. Diversamente, infatti, verrebbero a mutare tutte
quelle condizioni che hanno indotto alcuni soggetti giuridici alla
partecipazione o meno alla gara e verrebbero, quindi, alterate le
garanzie della trasparenza e della par condicio.
L’interpretazione dell’Autorità è stata
poi confermata dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sentenza n.
5316 del 2005) che ha affermato che la norma sopravvenuta non incide
solo su profili formali o procedurali, ma al contrario altera i
termini sostanziali della gara, quei termini in base ai quali è
stata formulata l’offerta. Di conseguenza, lo spostamento in itinere
da parte dell’Amministrazione dell’angolazione valutativa dei propri
interessi si tradurrebbe per il concorrente nella delusione delle
aspettative giuridiche a lui ingenerate dalla normativa del bando.
Il Legislatore ha poi sancito tale
principio per l’applicazione della disciplina contemplata dal Codice
nell’art. 253, comma 1, ai sensi del quale “le disposizioni di
cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i
cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano
pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore…”.
4. Orbene, in relazione alla modifica
introdotta dal secondo decreto correttivo, bisogna tenere conto che
gli avvisi indicativi pubblicati prima del 1 agosto 2007, data di
entrata in vigore della soppressione del diritto di prelazione,
contenevano l’indicazione del diritto di prelazione. Inoltre, poiché
la presentazione delle proposte era fissata dalla norma entro il 30
giugno, non può negarsi che quelle proposte sono state avanzate
tenendo conto di tale privilegio per il promotore.
Del resto, come sopra illustrato, la
legge 18 aprile 2005, n. 62 (recante “Disposizioni per
l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia
alle Comunita' europee. Legge comunitaria 2004”)
modificando l’art. 37bis, comma 2 bis, della legge 11
febbraio 1994, n. 109 e s.m., ha introdotto l’obbligo per
l’Amministrazione di indicare nell’avviso i criteri in base ai quali
si procede alla valutazione comparativa delle proposte pervenute. E
l’attuale art. 153, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, dettato in
sostituzione della predetta disposizione, dispone in conformità che
“l’avviso deve contenere i criteri, nell’ambito di quelli
indicati dall’art. 154, in base ai quali si procede alla valutazione
comparativa tra le diverse proposte”.
Invero, con tale modifica normativa -
trasfusa, come evidenziato, nel D.Lgs. n.163/2006 - gli avvisi
indicativi perdono la natura di mera pubblicità notizia
dell’intenzione dell’Amministrazione di voler realizzare delle opere
pubbliche ricorrendo al project financing, per assumere invece
quella di veri e propri atti di avvio di un procedimento ad evidenza
pubblica.
A ciò si aggiunga che l’avviso di cui
all’art. 153 del Codice, poiché sostanzialmente assimilabile ad un
bando di gara, deve essere tale anche con riferimento al regime di
pubblicazione dello stesso.
Tale avviso, infatti, contiene una serie
di indicazioni, come l’oggetto della proposta, il termine entro il
quale quest’ultima deve essere presentata, i requisiti del
potenziale promotore, la prefigurazione delle successive fasi della
procedura in corso, i “vantaggi” che il promotore può conseguire –
come il diritto di prelazione (nella previgente disciplina), il
diritto al compenso (spese sostenute per l’elaborazione della
proposta, ex art. 153, comma 1) e ad essere ritenuto aggiudicatario
ove non sussistano altri concorrenti nelle successive fasi della
procedura –, nonchè i criteri di valutazione delle proposte
pervenute.
Caratteristiche queste che, si
ribadisce, fanno dell’avviso de quo un atto assimilabile ad
un bando di gara e che, nel contempo, segna l’avvio di un
procedimento ad evidenza pubblica in senso stretto.
Infatti, pur se l’art. 153 del Codice (e
già l’art. 37 ter legge n. 109/1994) non procedimentalizza
espressamente l’attività di valutazione dell’amministrazione,
tuttavia alle illustrate caratteristiche dell’avviso indicativo si
collega la necessità che tale valutazione si svolga all’insegna dei
criteri di par condicio e di trasparenza (richiesti per il
corretto svolgimento delle procedure di gara), derivanti proprio
dalla natura concorsuale di tale fase di scelta del promotore, quale
attività volta a realizzare l’interesse pubblico alle migliori
condizioni possibili per l’amministrazione aggiudicatrice.
Soprattutto, occorre evidenziare che la
necessità che l’esame delle proposte sia preceduto dalla
predeterminazione di specifici criteri per la valutazione dei vari
profili rilevanti (ai fini della dichiarazione di rispondenza del
progetto all’interesse pubblico) e che questi siano valutati con
assegnazione di pesi e/o punteggi preventivamente individuati, nella
sostanza si risolve in una forma di garanzia del corretto esercizio
della discrezionalità dell’Amministrazione nella relativa scelta.
Detto corretto esercizio, infatti,
rimarrebbe privo di elementi di valutazione, ove non si facesse
riferimento a criteri e parametri che, anche se non espressamente
tipizzati dal legislatore con riguardo all’istituto della scelta del
promotore, tuttavia costituiscono lo strumento più idoneo per
conformare l’esercizio della discrezionalità nella scelta tra più
proposte e, quindi, per realizzare l’interesse pubblico
all’individuazione della migliore proposta.
Appare,
dunque, evidente che nel senso sopra illustrato assume un ruolo
preminente l’avviso di cui all’art. 153, quale momento nel quale
vengono resi pubblici i progetti inseriti nel programma triennale
dei lavori finanziabili con capitali privati ed i parametri ai quali
l’Amministrazione si è vincolata e che dovrà quindi rispettare nella
valutazione delle proposte pervenute.
Con la modifica apportata dalla
legge n. 62/2005, il carattere unitario della procedura di project
trova, quindi, il suo momento iniziale nella pubblicazione
dell’avviso indicativo e ciò comporta
l’applicazione delle
regole proprie delle procedure ad evidenza pubblica già dalla sua
pubblicazione ex art. 153.
5. D’altronde alcune pronunce della giurisprudenza
hanno individuato una natura
concorsuale nella selezione delle proposte di pubblico interesse,
come tale sottoposta al rispetto dei principi di par condicio
e di economicità e speditezza delle operazioni concorsuali,
giungendo alla considerazione che l’esame comparativo delle proposte
presentate dai diversi competitori deve essere necessariamente
preceduto dalla predisposizione di positivi ed uniformi criteri di
valutazione (TAR Liguria, II, 1 aprile 2005 n. 430).
Inoltre, l’illustrata interpretazione
appare conforme all’orientamento della Corte di Giustizia (sentenza
20 ottobre 2005 causa C-264/03), secondo la quale all’avviso
indicativo in parola va riconosciuta una valenza diversa da quella
tipica di rendere pubblica l’intenzione di riservare al
finanziamento privato determinati interventi, in quanto esso
contiene in realtà i criteri atti a selezionare la proposta migliore
presentata dai privati e, quindi, sostanzialmente è l’atto
introduttivo di un confronto concorrenziale vero e proprio.
Pur con le sue peculiarità, dunque,
anche la fase di scelta del promotore deve rispondere ai canoni
procedimentali che connotano le vere e proprie gare.
Ne discende, come conseguenza
logico-giuridica, che anche tale fase iniziale della procedura di
project deve svolgersi all’insegna dei principi di par condicio
e di trasparenza, cui è preordinata la previa individuazione di
positivi ed uniformi criteri di valutazione.
Valutazione che, in ossequio ai predetti
canoni (propri delle procedure di gara), deve essere affidata ad una
commissione giudicatrice, le cui caratteristiche, i cui criteri di
nomina e le relative modalità operative sono quelli indicati
nell’art. 82 del D.Lgs. n. 163/2006. Commissione alla quale è
demandata, altresì, la verifica del possesso dei requisiti di cui
all’art. 99 (“requisiti del promotore”) del D.P.R. n. 554/99 in capo
al promotore.
In tal modo, infatti, la valutazione
delle proposte e dell’idoneità del promotore stesso si risolve in
una forma di garanzia del corretto esercizio della discrezionalità
dell’Amministrazione in tale fase, finalizzata all’individuazione
della migliore proposta.
Inoltre, poiché, come detto, l’avviso
medesimo è da considerarsi il momento in cui prende avvio la
procedura di selezione del contraente, esso dovrà riportare il
codice di identificazione del procedimento (CIG) anche al fine del
successivo pagamento della contribuzione a favore dell’Autorità per
la vigilanza sui contratti pubblici, ai sensi dell’art. 1, commi 65
e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e della deliberazione 10
gennaio 2007 dell’Autorità medesima.
6. Alla luce di quanto sopra, dunque,
può concludersi affermando che alla pubblicazione dell’avviso di cui
all’art. 153 del D.Lgs. n. 163/2006, con le caratteristiche sopra
illustrate e quale atto che segna l’avvio della procedura di project
financing, deve riconoscersi il momento di discrimine temporale tra
l’applicazione della vecchia e della nuova disciplina contenuta nel
D.Lgs. n. 113/2007, con particolare riferimento al diritto di
prelazione in favore del promotore.
Conseguentemente, per le procedure i cui
avvisi ex art. 153 siano stati pubblicati anteriormente
all’entrata in vigore del suindicato decreto legislativo e
contenenti espressamente la previsione del diritto di prelazione in
favore del promotore, continuerà ad applicarsi il previgente assetto
normativo contemplante tale diritto; al contrario, per le procedure
i cui avvisi indicativi siano pubblicati successivamente al medesimo
decreto, deve trovare applicazione la nuova disciplina, con
esclusione del diritto di prelazione in favore del promotore stesso.
Conclusivamente, in base a quanto sopra
considerato,
Il Consiglio
Ritiene che:
-
in materia di project
financing, l’avviso di cui all’art. 153 del D.Lgs. n. 163/2006 è
l’atto con cui l’amministrazione avvia una procedura concorsuale ad
evidenza pubblica per la scelta del concessionario;
-
per le procedure i cui
avvisi indicativi siano stati pubblicati anteriormente all’entrata
in vigore del D.Lgs. n. 113/2007, contenenti espressamente la
previsione del diritto di prelazione in favore del promotore,
continua ad applicarsi il previgente assetto normativo contemplante
tale diritto;
-
per le procedure i cui
avvisi indicativi siano pubblicati successivamente al predetto
decreto legislativo, trova applicazione la nuova disciplina con
conseguente esclusione del diritto di prelazione in favore del
promotore stesso.