Determinazione n. 2 del 23/01/2008
Indicazioni
operative sugli appalti riservati – Art. 52 del decreto legislativo
12 aprile 2006, n.163 e s.m.i.
IL CONSIGLIO
Considerato in fatto
Il presente atto di
determinazione si propone di fornire alcune linee di indirizzo per
la corretta applicazione delle norme che consentono di attribuire
rilievo, nel settore degli appalti, agli aspetti sociali e/o
ambientali.
Al riguardo, la
Commissione europea, con distinte comunicazioni interpretative (“Gli
appalti pubblici nell’Unione Europea” dell’11 marzo 1998, seguita
dalle due comunicazioni del 2001 sugli aspetti ambientali e
sociali), aveva fornito indicazioni in materia. Le direttive n.
17/2004 e n. 18/2004 hanno poi previsto disposizioni specifiche
sulla possibilità di tenere in considerazione, nell’affidamento e/o
nell’esecuzione di contratti pubblici, criteri sociali e ambientali.
Nel recepire le
suddette direttive, quindi, il decreto legislativo 12 aprile 2006,
n. 163, ha in primo luogo stabilito, all’art. 2, recante i
“Principi”, che “il principio di economicità può essere subordinato,
entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme
vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando,
ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e
dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile”.
Esso ha inoltre
inserito, nella parte relativa ai “requisiti dei partecipanti alle
procedure di affidamento”, dedicata quindi ai profili soggettivi
della procedura di appalto, l’art. 52 sugli appalti riservati, che
attribuisce alle stazioni appaltanti la facoltà di riservare la
partecipazione, in relazione a singoli appalti, o in considerazione
dell’oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti, oppure
riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro
protetti, quando la maggioranza dei lavoratori interessati è
composta di disabili.
Appare opportuno
chiarire alcuni aspetti attinenti le predette disposizioni, ai fini
della loro corretta applicazione.
L’art. 52, infatti,
contempla l’istituto dei laboratori protetti e l’istituto dei
programmi di lavoro protetti, non definiti a livello normativo, ed
esige un coordinamento con la legislazione nazionale vigente
relativa alle cooperative sociali e alle imprese sociali, la quale è
espressamente fatta salva dalla medesima disposizione del codice dei
contratti.
Data la rilevanza
delle questioni prospettate, l’Autorità ha proceduto ad effettuare
apposite audizioni con i rappresentanti delle associazioni delle
cooperative e delle imprese e con i ministeri interessati, nonché
con l’ANCI e l’UPI.
Tutti i partecipanti
alle audizioni hanno rilevato l’importanza delle tematiche in
questione ed hanno espresso altresì l’esigenza di un atto di
indirizzo dell’Autorità che dia indicazioni utili alle stazioni
appaltanti ed alle imprese.
Ritenuto in diritto
Appalti riservati
(art. 52, D.lgs n.163/2006).
L’art. 52 del D.lgs
n.163/2006 prevede che le stazioni appaltanti possano riservare la
partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici, a laboratori protetti nel rispetto della normativa
vigente, o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di
lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è
composta di disabili i quali, in ragione della natura o della
gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività
professionale in condizioni normali.
Al fine di potersi
avvalere della disposizione in parola, le stazioni appaltanti devono
rendere nota la propria intenzione dandone indicazione nel bando di
gara (i modelli di bando soprasoglia contengono la specificazione
nel caso in cui la stazione appaltante intenda riservare l’appalto).
Con l’art. 52 il
legislatore ha inteso perseguire le esigenze sociali di cui all’art.
2, comma 2, del D.lgs n.163/2006 introducendo una deroga alle
condizioni normali di concorrenza in favore di soggetti giuridici e
di programmi che promuovono l’integrazione o la reintegrazione dei
disabili nel mercato del lavoro. Il perseguimento di un obiettivo di
tipo sociale attraverso lo strumento dell’appalto pubblico avviene,
quindi, nel caso dell’art. 52, attraverso la creazione di una
riserva di partecipazione operante sia sotto il profilo soggettivo
(laboratori protetti) che oggettivo (programmi protetti), in
entrambi i casi caratterizzata dall’impiego maggioritario di
disabili. Detta riserva consente di salvaguardare la posizione degli
stessi ponendoli al di fuori di meccanismi esclusivamente
concorrenziali.
Come premesso, sia i
laboratori protetti che i programmi protetti sono istituti che la
normativa nazionale vigente non prevede.
Entrambi fanno la
loro comparsa per la prima volta, a livello comunitario, nella
Relazione del Parlamento Europeo sulla proposta di direttiva
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di forniture, di servizi e di lavori, del 29
ottobre 2001 e, sulla base di quanto ivi previsto e confermato in
atti comunitari successivi, sono entrambi caratterizzati
dall’impiego di oltre la metà di lavoratori disabili, da intendersi
quali portatori di handicap con esclusione, pertanto, delle altre
categorie svantaggiate per motivi diversi dalla disabilità.
La disciplina
nazionale di recepimento di numerosi paesi europei, quali Francia,
Regno Unito, Spagna e Irlanda, che, al contrario dell’Italia,
prevedono nei loro ordinamenti gli istituti di che trattasi, si
conforma alla previsione del legislatore comunitario facendo
chiaramente riferimento alla necessità che, ai fini della riserva,
venga sempre integrata la condizione dell’impiego della maggioranza
di lavoratori disabili.
In Italia, tenuto
conto dell’attuale lacuna normativa, occorre definire le condizioni
oggettive che devono ricorrere ai fini dell’identificazione dei
laboratori protetti.
Allo scopo, si
ritiene che, affinchè la norma non rimanga una semplice enunciazione
e sia effettivamente applicata, debbano essere cumulativamente
posseduti dal soggetto che intende essere riconosciuto quale
laboratorio protetto ai fini dell’art. 52 i seguenti requisiti:
a)
essere un soggetto giuridico, costituito nel rispetto
della vigente normativa, che eserciti in via stabile e principale
un’attività economica organizzata;
b)
prevedere nei documenti sociali, tra le finalità
dell’ente, quella dell’inserimento lavorativo delle persone
disabili;
c)
avere nel proprio ambito una maggioranza di
lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del
loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in
condizioni normali.
Per quanto attiene
il requisito sub c), si ritiene che per disabili debbano intendersi
le persone in età lavorativa affette da minorazioni fisiche,
psichiche o sensoriali, i portatori di handicap intellettivo e le
persone non vedenti e sordomute (L. 12 marzo 1999, n. 68).
Per ciò che concerne
il coordinamento con la vigente normativa in materia di cooperative
sociali e imprese sociali, la clausola di salvaguardia posta
all’inizio dell’art. 52 (“Fatte salve le norme vigenti sulle
cooperative sociali e sulle imprese sociali”) sta ad indicare
che le due discipline - quella dell’art. 52 del D.lgs. n.163/2006 e
quella della legge n.381/91 e s.m.i – si muovono in ambiti distinti.
Si deve infatti
considerare che le cooperative sociali di cui all’art. 1, lettera
b), della legge n.381/91 e s.m.i svolgono attività finalizzate
all’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate e devono
possedere un organico costituito almeno per il 30% da persone
disagiate (invalidi fisici, psichici e sensoriali, ex degenti di
istituti psichiatrici, tossicodipendenti, alcolisti, i lavoratori
minorili in situazioni di difficoltà familiare). Inoltre, l’art. 5
della richiamata legge n.381/91 e s.m.i prevede, al comma 1, che
gli enti pubblici, compresi quelli economici e le società a
partecipazione pubblica possono stipulare convenzioni con le
cooperative che svolgono attività diverse – agricole, industriali,
commerciali o di servizi (escluso la fornitura di beni e servizi
socio-sanitari ed educativi) – finalizzate all’inserimento
lavorativo di persone svantaggiate anche in deroga alla disciplina
in materia di contratti sottosoglia della pubblica amministrazione
e, al comma 4, che nei bandi di gara di appalto e nei capitolati
d’oneri relativi a forniture di beni e servizi diversi da quelli
socio-sanitari ed educativi, gli enti pubblici, compresi quelli
economici e le società a partecipazione pubblica, possono inserire,
fra le condizioni di esecuzione, l’obbligo di eseguire il contratto
con l’impiego delle persone svantaggiate.
Pur essendo entrambe
le disposizioni (art. 52 del D.lgs. n.163/2006 e legge n.381/91 e
s.m.i) finalizzate al perseguimento di fini sociali, tuttavia
dall’analisi della normativa emerge che le due figure – laboratorio
protetto e cooperativa sociale – non coincidono, in quanto i
requisiti richiesti per il riconoscimento della figura del
laboratorio protetto non corrispondono a quelli normativamente
previsti in capo alle cooperative sociali, sia per quanto riguarda
le categorie di persone individuate (persone svantaggiate e non solo
disabili) sia per quanto attiene alla percentuale minima di organico
che deve essere costituita da dette persone svantaggiate.
Ciò, tuttavia, non
comporta che le cooperative sociali di cui all’art. 1, lettera b),
della legge n.381/91 e s.m.i. non possano essere riconosciute come
laboratori protetti, ma anzi, data l’autonomia degli ambiti di
applicazione, ne deriva che esse, come d’altronde ogni altro
soggetto giuridico, possono accreditarsi quali laboratori protetti,
e quindi avvalersi della riserva di cui all’art. 52, a condizione
che possiedano i requisiti sopra individuati. In tal caso, la
partecipazione alla gara per detti soggetti avverrà in applicazione
del citato D.lgs. n.163/2006.
Per quanto concerne
la riserva a favore dei programmi di lavoro protetto, essa non si
fonda sulla qualifica soggettiva dei partecipanti alla gara ma sul
ricorso, da parte delle imprese partecipanti, nella fase esecutiva
dell’appalto, all’impiego, in numero maggioritario, di lavoratori
disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro
handicap, non possono esercitare un’attività professionale in
condizioni normali. In tali casi, pertanto, la partecipazione alla
gara deve intendersi riservata ai soggetti di cui all’art. 34 del
D.lgs. n.163/2006, anche privi dei requisiti necessari ai fini del
riconoscimento come laboratori protetti, che si avvalgono, ai fini
dell’esecuzione dello specifico appalto, di piani che vedono
coinvolti una maggioranza di lavoratori disabili, anche sulla base
di accordi conclusi con soggetti operanti nel settore sociale.
La disciplina di cui
all’art. 52, data la collocazione nella Parte II – Titolo I del
D.lgs. n.163/2006, si applica agli appalti di valore superiore alla
soglia di rilievo comunitario, nonché, in mancanza di espressa
previsione contraria, anche agli appalti sottosoglia.
Infine, un’ultima
attenta valutazione va dedicata ai requisiti richiesti per la
partecipazione alla gara.
L’espresso richiamo,
contenuto nell’art. 52, al rispetto della normativa vigente deve
intendersi riferito al rispetto dei requisiti di ordine generale e
di ordine speciale richiesti per la partecipazione alle procedure ad
evidenza pubblica. Come previsto nell’art. 2, comma 2, del D.lgs. n.163/2006,
infatti, al perseguimento di obiettivi di tipo sociale può essere
subordinato il solo principio dell’economicità ma non anche,
evidentemente, i principi di affidabilità morale e professionale
dell’operatore economico o la qualità delle forniture, delle
prestazioni e delle opere. Pertanto, ai soggetti che si avvalgono
della riserva di cui all’art. 52 deve essere richiesto il possesso
dei requisiti generali di partecipazione e di quelli speciali
previsti in ragione della tipologia dell’appalto.
Tuttavia, nella
definizione dei requisiti di partecipazione, le stazioni appaltanti
dovranno attenersi al rispetto del principio di proporzionalità che,
nel caso di specie, dovrà essere declinato sia con riferimento
all’oggetto dell’appalto e alle sue caratteristiche specifiche sia
con riferimento all’obiettivo sociale che si è inteso perseguire con
l’introduzione della riserva.
In particolare, le
stazioni appaltanti devono:
·
specificare nel bando di partecipazione il possesso dei requisiti
di ordine generale, i requisiti di idoneità professionale, la
capacità economica, finanziaria, tecnica e professionale di cui
agli artt. 38-42 del D.lgs n.163/2006;
·
specificare nel bando di gara il criterio di selezione delle offerte
(prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa) e la
modalità di verifica delle offerte anormalmente basse di cui agli
artt. 81-84 e 86-88 del D.lgs n.163/2006;
·
disporre le specifiche tecniche relative all’appalto conformemente
alle previsioni del codice dei contratti (art.68).
Per quanto
riguarda la capacità economica e finanziaria, occorre precisare che
la cifra d’affari deve essere proporzionale all’importo posto a base
di gara.
Particolare cura,
inoltre, dovrà essere posta nella predisposizione del capitolato
d’oneri con riferimento agli “oneri ed obblighi speciali”,
quali, a titolo esemplificativo, le modalità ed i tempi di utilizzo
del personale disabile per l’intera durata del contratto.
In base a quanto
sopra considerato
Il Consiglio
con
riferimento agli appalti riservati (art. 52), è dell’avviso che:
a)
possono essere riconosciuti laboratori protetti ai
sensi dell’art. 52 del D.lgs. n.163/2006 e s.m.i. i soggetti che
possiedono cumulativamente i seguenti requisiti:
1.
essere un soggetto giuridico, costituito nel rispetto
della vigente normativa, che esercita in via stabile e principale
un’attività economica organizzata;
2.
prevedere nei documenti sociali, tra le finalità
dell’ente, quella dell’inserimento lavorativo delle persone
disabili;
3.
avere nel proprio ambito una maggioranza di
lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del
loro handicap, non possono esercitare un’attività professionale in
condizioni normali;
b)
possono avvalersi della riserva a favore dei
programmi di lavoro protetti anche soggetti giuridici diversi dai
laboratori protetti che ricorrono, per l’esecuzione dello specifico
appalto, all’impiego, in numero maggioritario, di lavoratori
disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro
handicap, non possono esercitare un’attività professionale in
condizioni normali, anche sulla base di accordi conclusi con
soggetti operanti nel settore sociale;
c) il ricorso alle
procedure di cui all’art. 52 del codice richiede:
·
la
pubblicazione del bando con la finalità di rendere noto l’appalto ai
soggetti interessati;
·
la
previsione dei requisiti di partecipazione (di ordine generale e di
ordine speciale) in maniera analoga agli appalti non riservati nel
rispetto del principio di proporzionalità.