Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici

DETERMINAZIONE 8 ottobre 2008 n. 5

Utilizzo  del  criterio  dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa negli appalti di lavori pubblici.


Considerato in fatto.
L'applicazione  dell'art.  81  del  decreto legislativo n. 163/2006
che,  come noto, ha eliminato anche nel settore dei lavori pubblici i
limiti    giuridici    all'utilizzo    del    criterio   dell'offerta
economicamente  piu'  vantaggiosa ha provocato, tra gli operatori del
settore,  perplessita'  e  dubbi  interpretativi  riconducibili  alla
difficolta'  di  superare  un  sistema  di  valutazione delle offerte
basato,  sotto  la vigenza della legge n. 109/1994, essenzialmente su
meccanismi automatici.
  E'  stato quindi rivolto all'Autorita' l'invito a fornire, in forza
dei  suoi  poteri  di  regolazione  del  mercato dei lavori pubblici,
indicazioni circa l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente
piu'  vantaggiosa  da  parte  delle stazioni appaltanti, sia sotto il
profilo  della fissazione delle condizioni legittimanti la scelta del
criterio  dell'offerta  economicamente  piu'  vantaggiosa rispetto al
criterio   del   prezzo   piu'  basso,  sia  per  cio'  che  concerne
l'indicazione delle modalita' applicative del criterio medesimo.
  Cio'  al  fine  di  evitare  che un eventuale utilizzo distorto del
criterio  dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa da parte delle
stazioni  appaltanti  determini  l'esercizio  di una discrezionalita'
svincolata da qualsiasi criterio oggettivo e, quindi, suscettibile di
tradursi  in  violazione dei principi di parita' di trattamento degli
operatori economici e di correttezza dell'azione amministrativa.
  Stante  il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi
interessi  di  settore,  l'Autorita'  ha  convocato in due successive
audizioni gli operatori del settore.
  Tenendo  conto  delle considerazioni svolte in tali sedi ed al fine
di fornire un ausilio agli operatori del settore, l'Autorita' ritiene
opportuno fornire alcuni indirizzi di carattere operativo.

Ritenuto in diritto.
  1.  L'art. 81, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006 prevede
che,  nei  contratti  pubblici,  la  scelta della migliore offerta si
basi,  alternativamente,  sul  criterio  del  prezzo piu' basso o sul
criterio  dell'offerta  economicamente  piu'  vantaggiosa.  Ai  sensi
dell'art.  81,  comma 2,  le  stazioni  appaltanti scelgono tra i due
indicati   criteri   «quello   piu'   adeguato   in   relazione  alle
caratteristiche dell'oggetto del contratto».
  Le  citate  disposizioni  rappresentano,  per il settore dei lavori
pubblici,  il superamento del regime restrittivo volto a privilegiare
il criterio del prezzo piu' basso dettato dalla legge n. 109/1994.
  Se  infatti,  il  decreto  legislativo  n.  358/1992  e  il decreto
legislativo  n.  157/1995,  recependo  le indicazioni del legislatore
comunitario,  prevedevano  gia',  in  materia  di  forniture (art. 19
decreto   legislativo   n.  358/1992)  e  servizi  (art.  23  decreto
legislativo  n.  157/1995),  la facolta' della stazione appaltante di
scegliere  alternativamente  tra i due criteri, per i lavori, invece,
la  legge  n.  109/1994, nella versione precedente alla novella della
legge  n.  166/2002,  all'art.  21,  limitava  la scelta del criterio
dell'offerta  economicamente  piu'  vantaggiosa  alle  concessioni  e
all'appalto  concorso, salvo poi, con l'introduzione del comma 1-ter,
estendere  tale  possibilita'  anche  ai  casi  di pubblico incanto e
licitazione  privata  di  valore  superiore  alla  soglia  di rilievo
comunitario,   purche'  si  trattasse  di  appalti  in  cui  «per  fa
prevalenza   della   componente  tecnologica  o  per  la  particolare
rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali» si ritenesse
possibile  che  la  progettazione potesse essere utilmente migliorata
con integrazioni tecniche proposte dall'appaltatore.
  Sulla  compatibilita'  con  il  diritto comunitario del sistema di'
scelta  della  migliore  offerta  nei lavori pubblici delineato dalla
legge n. 109/1994 si era espressa negativamente la Corte di giustizia
che,  con  la  sentenza  del  7 ottobre  2004, procedimento C-247/02,
precisava  che  il  principio  che  sta  alla  base dell'orientamento
comunitario (direttiva 93/37, art. 30) di riconoscere la possibilita'
di  scelta  tra  i  due criteri e' quello di consentire alla stazione
appaltante   «di  comparare  diverse  offerte  e  scegliere  la  piu'
vantaggioso  in  base  a  criteri  obiettivi»  e  che,  pertanto,  la
«fissazione  da  parte del legislatore nazionale, in termini generali
ed  astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti di
lavori   pubblici   priva  le  amministrazioni  aggiudicatrici  della
possibilita'   di   prendere   in   considerazione  la  natura  e  le
caratteristiche  peculiari di tali appalti, isolatamente considerati,
scegliendo  per ognuno di essi il criterio piu' idoneo a garantire la
libera  concorrenza  e  ad  assicurare  la  selezione  della migliore
offerta.
  Conseguentemente,  sulla  base  di  tali considerazioni, il Giudice
comunitario  affermava  che  l'art.  30,  comma 1, della direttiva n.
93/1937 deve essere interpretato nel senso che «osta ad una normativa
nazionale  la  quale,  ai  fini  dell'aggiudicazione degli appalti di
lavori  pubblici  mediante  procedure  di  gara  aperte  o ristrette,
imponga,  in  termini  generali  ed  astratti,  alle  amministrazioni
aggiudicatrici di ricorrere unicamente al prezzo piu' basso».
  La  medesima  ratio  e'  alla  base della Determinazione n. 6/2005,
nella   quale  l'Autorita',  rifacendosi  all'esigenza  di  una  piu'
efficace  attuazione  del  principio  di  libera concorrenza (art. 81
Trattato  UE)  e  alla  conseguente liberta' di scelta dei criteri di
aggiudicazione,  ha  affermato  che,  anche  negli appalti di importo
inferiore   alla   soglia   comunitaria   -  ai  quali  per  costante
giurisprudenza  della Corte di giustizia devono ritenersi applicabili
i  medesimi  principi  generali  elaborati  per il soprasoglia - deve
riconoscersi  alle  stazioni  appaltanti  la  liberta'  di scelta del
criterio  di  aggiudicazione, da esercitarsi avendo riguardo a motivi
di opportunita' per ragioni di pubblico interesse.
  L'attuale  formulazione  dell'art.  81  del  decreto legislativo n.
163/2006 riporta la normativa nazionale in linea con i principi della
normativa comunitaria, dando attuazione in modo pieno al principio di
tutela  della concorrenza (art. 81 Trattato UE), sulla scia di quanto
statuito  dalla  Corte  di  giustizia e gia' sostenuto dall'Autorita'
nella citata Determinazione.
  2.  Alla  luce  di quanto sopra, non e' revocabile in dubbio che il
principio alla base dell'art. 81, comma 1, del decreto legislativo n.
163/2006  sia  quello  della scelta del criterio di aggiudicazione da
parte  della  stazione  appaltante,  in modo indipendente dal tipo di
procedura adottata e tenuto conto della maggiore adeguatezza rispetto
all'oggetto del singolo contratto.
  Da  tale  impostazione  normativa  deriva  l'impossibilita' di dare
indicazioni  preventive ed astratte circa la scelta del criterio piu'
adeguato  senza  incorrere nel rischio, peraltro gia' censurato dalla
Corte  di  giustizia,  di  privare «le amministrazioni aggiudicatrici
della  possibilita'  di  prendere  in  considerazione  la natura e le
caratteristiche  peculiari di tali appalti, isolatamente considerati,
scegliendo  per ognuno di essi il criterio piu' idoneo a garantire la
libera  concorrenza  e  ad  assicurare  la  selezione  della migliore
offerta».
  3.  Ritenuto  quanto  sopra, l'Autorita' ritiene tuttavia opportuno
fornire  le  presenti  indicazioni affinche', nel rispetto del citato
principio di equivalenza tra i due criteri, possano essere di ausilio
agli   operatori   del   settore   nella   scelta   del  criterio  di
aggiudicazione   effettivamente   piu'   «adeguato»   ai   fini   del
soddisfacimento  del  pubblico  interesse sotteso all'indizione della
gara.
  4.   Allo   scopo   appare   utile,   quindi,   ribadire   che   la
discrezionalita'  della stazione appaltante nella scelta del criterio
di  aggiudicazione (da intendersi quale mera discrezionalita' tecnica
e  non certo amministrativa) e' conformata, in primo luogo, da quanto
previsto  nel  considerando  46  della  direttiva n. 2004/18/CE, dove
viene  chiaramente  evidenziato  come  «l'aggiudicazione dell'appalto
deve essere effettuata, applicando criteri obiettivi che garantiscono
il  rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di
parita' di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte
in condizioni di effettiva concorrenza.»
  Secondo l'interpretazione fornita dalla Corte di giustizia, al fine
di  sviluppare una concorrenza effettiva deve adottarsi una modalita'
di    attribuzione   degli   appalti   tale   che   l'amministrazione
aggiudicatrice  sia in grado di comparare diverse offerte e scegliere
la   piu'   vantaggiosa   in   base  a  criteri  obiettivi  (sentenze
16 settembre 1999, causa C-27/98, Fracasso e Leitschultz, Racc. punto
26;  27 novembre 2001, cause riunite C-285199 e C-286/99, punto 34, e
12 dicembre 2002, causa C-470/99, punto 89).
  In  secondo luogo, come previsto nell'art. 81, comma 2, del decreto
legislativo  n.  163/2006  «Le  stazioni  appaltanti  scelgono, ira i
criteri  di  cui  al  comma 1, quello piu' adeguato in relazione alle
caratteristiche dell'oggetto del contratto».
  Le  stazioni appaltanti, pertanto, sono vincolate, nella scelta dei
criterio  di  aggiudicazione, a valutarne l'adeguatezza rispetto alle
caratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto.
  Cio'  comporta  che,  nella fase di elaborazione della strategia di
gara,  la  stazione  appaltante  e'  tenuta  ad  interrogarsi  se  lo
specifico   interesse  pubblico  che  intende  perseguire  attraverso
l'indizione  della  gara  sia  piu' adeguatamente soddisfatto tenendo
conto esclusivamente del fattore prezzo o se, invece, sia preferibile
valutare   una   giusta   combinazione  di  elementi  quantitativi  e
qualitativi delle offerte.
  Una   valutazione  di  tal  fatta,  poi,  deve  tener  conto  delle
caratteristiche  dei  lavori  messi  a  gara posto che e' da essi che
«puo'  ricavarsi  se  siano  o meno prevalenti gli elementi legati ad
aspetti  qualitativi  rispetto  al  dato  puramente  numerico»,  come
affermato  dalla  V sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n.
2848  del  9 giugno  2008,  per  un  appalto di servizi e che, stante
l'identita'  di  ratio, non puo' non ritenersi pienamente applicabile
anche ai lavori.
  5.  Ne  deriva  che  potra'  essere adeguato al perseguimento delle
esigenze  dell'amministrazione  il  criterio  del  prezzo  piu' basso
quando   l'oggetto   del  contratto  non  sia  caratterizzato  da  un
particolare   valore   tecnologico  o  si  svolga  secondo  procedure
largamente standardizzate.
  In  questo  caso,  qualora  la  stazione appaltante sia in grado di
predeterminare   in   modo  sufficientemente  preciso  l'oggetto  del
contratto,  potra'  non  avere  interesse  a  valorizzare gli aspetti
qualitativi   dell'offerta,  in  quanto  l'esecuzione  del  contratto
secondo   i   mezzi,   le   modalita'   ed  i  tempi  previsti  nella
documentazione  di gara e' gia' di per se' in grado di soddisfare nel
modo  migliore  possibile l'esigenza dell'amministrazione. L'elemento
quantitativo   del   prezzo   rimane   quindi   l'unico  criterio  di
aggiudicazione.
  6. Al contrario, la scelta del criterio dell'offerta economicamente
piu'  vantaggiosa  verra' in considerazione quando le caratteristiche
oggettive   dell'appalto  inducano  a  ritenere  rilevanti,  ai  fini
dell'aggiudicazione, uno o piu' aspetti qualitativi.
  In questo caso l'amministrazione potra' ritenere che l'offerta piu'
vantaggiosa  per  la  specifica  esigenza  sia quella che presenta il
miglior rapporto qualita/prezzo.
  Puo'  essere  di fondamentale ausilio, ai fini di tale valutazione,
l'esame  della  rilevanza, all'interno dello specifico contratto, dei
fattori  indicati, a titolo esemplificativo, dall'art. 83 del decreto
legislativo  n.  163/2006  quali  criteri  di  valutazione in caso di
aggiudicazione  secondo  il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa:    «b) la    qualita';    c) i/pregio   tecnico;   d) le
caratteristiche   estetiche   e   funzionali;  e) le  caratteristiche
ambientali;  f) il  costo  di  utilizzazione  e  manutenzione;  g) la
redditivita'; h) il servizio successivo alla vendita; i) l'assistenza
tecnica;  l) la  data  di consegna ovvero il termine di consegna o di
esecuzione;  m) l'impegno  in  materia  di  pezzi  di ricambio; n) la
sicurezza  di approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresi'
fa  durata  del  contratto,  le modalita' di gestione, il livello e i
criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti».
  Si  sottolinea  che il decreto legislativo n. 152/2008 ha soppresso
l'ultimo  periodo  del  comma  4  dell'art. 83, vale a dire il potere
della commissione giudicatrice di fissare i criteri motivazionali per
l'attribuzione  dei punteggi; cio' significa che viene implicitamente
sancito  che  le  modalita'  di  ripartizione  dei  punteggi per ogni
criterio di valutazione devono essere predeterminate a monte, in sede
di stesura del bando di gara.
  Secondo  il  considerando  46  della  direttiva  n.  2004/18/CE, le
amministrazioni  aggiudicatrici  «stabiliscono  i criteri economici e
qualitativi  che,  nel loro insieme, devono consentire di determinare
l'offerta   economicamente  piu'  vantaggiosa  per  l'amministrazione
aggiudicatrice».
  Ne  deriva che la stazione appaltante dovra' valutare se uno o piu'
degli aspetti qualitativi dell'offerta concorrano, insieme al prezzo,
all'individuazione   della   soluzione   piu'   idonea  a  soddisfare
l'interesse  sotteso  all'indizione  della gara. Solo in questo caso,
infatti,  corrisponde  all'interesse  pubblico l'utilizzo del sistema
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.
  A  titolo  ulteriormente esemplificativo. si rileva che cio' potra'
venire  in  considerazione  quando,  con  riferimento  allo specifico
oggetto  del contratto, assuma particolare rilevanza l'organizzazione
del  lavoro  (ad  esempio, nel caso di organizzazione di cantieri per
lavori che devono essere resi in costanza di prestazione del servizio
potrebbe  essere  utile  valorizzare  le  offerte  che garantiscono i
minori   impatti   sulla  prestazione  del  servizio  stesso),  o  le
caratteristiche   tecniche   dei  materiali  (ad  esempio,  materiali
innovativi  che  garantiscono una maggiore durabilita' o una maggiore
sicurezza  in  caso  di  impianti idrici, termici, ecc.), o l'impatto
ambientale  (ad  esempio,  quando  l'opera  debba essere fruita dalla
collettivita'  si  potrebbe  avere  interesse  all'uso di materiali a
basso   impatto  ambientale,  riciclabili,  ecc),  o  la  metodologia
utilizzata, quando si tratti di lavori non standardizzati, ecc.
  In  ogni  caso si dovra' fare riferimento ad elementi che attengono
all'oggetto  dell'appalto  e che siano tali da evidenziare un maggior
pregio  della  proposta contrattuale che dovra' essere resa in favore
dell'amministrazione appaltante e non che attengano a caratteristiche
o qualita' soggettive del concorrente.
  Infatti,  come  affermato  nel  considerando  46 della direttiva n.
2004/18/CE «Al fine di garantire fa parita' di trattamento, i criteri
di  aggiudicazione dovrebbero consentire di' raffrontare le offerte e
di   valutarle   in   maniera  oggettiva.  Se  tali  condizioni  sono
soddisfatte,  criteri  di  aggiudicazione  economici  e  qualitativi,
(...),   possono  consentire  all'amministrazione  aggiudicatrice  di
rispondere ai bisogni della collettivita' pubblica interessata, quali
espressi nelle specifiche dell'appalto».

Sulla base di quanto sopra considerato,

                            IL CONSIGLIO

ritiene che:
    - la   scelta   del  criterio  di  aggiudicazione  rientra  nella
discrezionalita'   tecnica   delle  stazioni  appaltanti  che  devono
valutarne  l'adeguatezza  rispetto  alle  caratteristiche oggettive e
specifiche  del  singolo  contratto, applicando criteri obiettivi che
garantiscano   il  rispetto  dei  principi  di  trasparenza,  di  non
discriminazione  e  di  parita'  di  trattamento e che assicurino una
valutazione delle offerte in condizioni di effettiva Concorrenza;
    - il  criterio  del  prezzo piu' basso puo' reputarsi adeguato al
perseguimento  delle  esigenze  dell'amministrazione quando l'oggetto
del  contratto  non  sia  caratterizzato  da  un  particolare  valore
tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate:
    - il  criterio  dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa puo'
essere  adottato  quando  le  caratteristiche  oggettive dell'appalto
inducano  a  ritenere  rilevanti,  ai fini dell'aggiudicazione, uno o
piu'  aspetti  qualitativi,  quali  ad  esempio, l'organizzazione del
lavoro,   le   caratteristiche   tecniche  dei  materiali,  l'impatto
ambientale, la metodologia utilizzata.