Autorità per la
Vigilanza sui Contratti Pubblici
Determinazione n.
7 del 16 Luglio 2009
Problematiche applicative
delle disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di
urbanizzazione dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei
Contratti.
Premessa
Sono pervenuti all'Autorità
numerosi quesiti interpretativi in merito alle problematiche
applicative della nuova disciplina delle opere a scomputo degli
oneri di urbanizzazione introdotta nel D. lgs. n. 163 del
12/04/2006 (d'ora innanzi "Codice") dal D. lgs. 152/2008 (cd.
terzo decreto correttivo). Stante la complessità del tema,
l'Autorità ha deliberato di adottare un atto a carattere
generale contenente indicazioni applicative relativamente alla
disciplina delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione.
A tal fine sono state svolte due audizioni in data 9 e 24 giugno
2009 con gli operatori del mercato e le amministrazioni
competenti ed i rappresentanti della conferenza dei Presidenti
delle Regioni.
Il quadro giuridico - normativo
1. La materia delle opere a scomputo
degli oneri di urbanizzazione è stata negli ultimi anni
ripetutamente oggetto di intervento da parte del legislatore
nazionale nella materia degli appalti pubblici, dalla legge
Merloni - quater al Codice dei Contratti (questo ultimo
con tre discipline diverse); e ciò a seguito dell'intervento
della Corte di Giustizia con la sentenza l2 luglio 2001 C 399
/1998, "Scala 2001" .
La regolamentazione dell'istituto
delle opere di urbanizzazione a scomputo risale alla normativa
in materia urbanistica, secondo la quale la realizzazione di
tali opere condiziona il rilascio del permesso di costruire.
L'articolo 31 della legge 1150/42 (ora art. 12 del DPR 6 giugno
2001, n. 380 -Testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia edilizia) stabilisce, infatti, che il
rilascio della concessione edilizia è in ogni caso subordinato
all'esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla
previsione, da parte dei Comuni, dell'attuazione delle stesse
nel successivo triennio o all'impegno dei privati di procedere
all'attuazione delle medesime contemporaneamente alle
costruzioni oggetto della concessione. Si può, pertanto,
affermare che la preventiva, necessaria, urbanizzazione delle
aree in funzione delle costruzioni edilizie costituisca un
principio fondamentale che la normativa urbanistica italiana ha
progressivamente consolidato (legge 1150/1942; legge 765/1967;
legge 10/1977, DPR 380/2001); non diversamente hanno disposto le
diverse leggi regionali, sulle quali, peraltro, la presente
analisi non si sofferma espressamente.
L'obbligo di pagare gli oneri di
urbanizzazione primaria e secondaria in caso di esecuzione di un
certo tipo di opere edilizie è sorto con l'entrata in vigore
della legge 6 agosto 1967 numero 765 (articolo 8), al quale si è
aggiunto quello inerente il contributo commisurato al costo di
costruzione con l'articolo 6 della legge 28 gennaio 1977, numero
10 (la cosiddetta legge Bucalossí). Queste disposizioni sono
state tutte trasfuse nell'articolo 16 del Testo unico
sull'edilizia che, ai commi 7,7-Bis e 8 del DPR n. 380/2001,
stabilisce la suddivisione in oneri di urbanizzazione primaria e
secondaria. Il rilascio del permesso di costruire da parte di
una amministrazione comporta, pertanto, per il privato "la
corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli
oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione" (art.
16, comma l, del DPR n. 380/2001). Come sostenuto dalla
giurisprudenza, gli oneri di urbanizzazione sono dovuti "in
ragione dell'obbligo del privato di partecipare ai costi delle
opere di trasformazione del territorio" (Cons. Stato, Sez. V,
23gennaio 2006, n. 159).
Il legislatore ha previsto con l
'art. 11, primo comma, della legge n. 10/77, ora trasfusa con
modifiche nell'art. 16, comma 2 del Testo Unico dell'edilizia,
la possibilità di scomputare la quota del contributo relativa
agli oneri di urbanizzazione, nel caso in cui il titolare del
permesso di costruire o attuatore del piano si obblighi a
realizzarle direttamente. Tra l'operatore privato e
l'amministrazione viene stipulata una convenzione che accede al
permesso di costruire nella quale vengono regolate le opere da
realizzare, i tempi, le modalità della loro esecuzione, la loro
valutazione economica e le garanzie dell'adempimento, imprimendo
così una connotazione negoziale al rapporto tra la pubblica
amministrazione ed il privato. Lo stesso art. 16 sopra citato
stabilisce, poi, che le opere così realizzate sono acquisite al
patrimonio indisponibile del Comune. La ratio
dell'istituto, che ha avuto una vasta applicazione nella
pratica, va individuata nella possibilità offerta
all'amministrazione locale di dotarsi di opere di urbanizzazione
senza assumere direttamente i rischi legati alla loro
realizzazione.
Come, quindi, previsto dall'art.
16, comma 2, del DPR 380/2001, il privato attuatore del piano
e/o titolare del permesso di costruire, debitore del versamento
degli oneri di urbanizzazione, può adempiere all'obbligo
costituito dal pagamento del contributo relativo agli oneri di
urbanizzazione mediante l'esecuzione diretta delle opere di
urbanizzazione.
2. Su tale assetto normativo e
intervenuta la citata pronuncia della Corte Europea "Scala 2001"
che ha affermato «La direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, n.
93/37/CE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di lavori, osta ad una normativa nazionale in
materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste da
tale direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia
o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione
diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o
parziale del contributo dovuto per il rilascio della
concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o
superi la soglia fissata dalla direttiva di cui trattasi ». La
Corte di Giustizia ha precisato che «Sulla scorta delle
considerazioni che precedono, occorre concludere che la
realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione secondo le
condizioni e le modalità previste dalla normativa italiana in
materia urbanistica costituisce un "appalto pubblico di lavori"
ai sensi della direttiva» (punto 97). In sostanza, la Corte ha
sostenuto che le opere di urbanizzazione sono da ritenere
pubbliche sin dalla loro origine (quindi anche se eseguite su
proprietà privata e se formalmente di proprietà privata prima
del passaggio al patrimonio pubblico); la realizzazione delle
opere in luogo del loro pagamento conferma la natura
patrimoniale del contratto, con riflessi sui pubblici interessi.
A seguito di tale pronuncia, dopo
la circolare 18 dicembre 2001, n.462 del Ministero delle
Infrastrutture e Trasporti, il legislatore italiano è
intervenuto più volte cercando di contemperare le finalità ed i
principi della normativa nazionale con i principi enunciati
dalla Corte di Giustizia.
Venne modificato, dapprima,
l'art.2, comma 5, della legge. n.109/94, introducendo l'obbligo,
per i privati che si fossero impegnati realizzare opere a
scomputo, di affidare le stesse nel rispetto delle procedure di
gara previste dalla direttiva 93/37/CEE. Tale obbligo, tuttavia,
era limitato al caso (raro) in cui le singole opere di
urbanizzazione superavano la soglia comunitaria.
Con l'approvazione del codice dei
contratti il quadro normativo si è evoluto nella direzione di un
più esteso assoggettamento delle opere a scomputo alle procedure
di evidenza pubblica.
La Corte Costituzionale con
sentenza 28 marzo 2006, n. 129 e con sentenza 13 luglio 2007, n.
269 ha affermato l'illegittimità costituzionale delle norme
regionali che non prevedono l'obbligo di affidamento mediante
procedure di evidenza pubblica, di tutti i lavori
infrastrutturali di interesse generale, da chiunque effettuati,
di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.
L'Autorità con la determinazione
n. 4 del 2008 ha esteso la portata dell'articolo 32, comma 2,
lettera g), del Codice dei contratti a tutti i piani urbanistici
e agli accordi convenzionali, comunque denominati, stipulati tra
privati e amministrazioni (cosiddetti "accordi complessi",
compresi gli accordi di programma) che prevedano l'esecuzione di
opere destinate a confluire nel patrimonio pubblico, con la sola
eccezione di "accordi complessi" stipulati in seguito a
procedura di evidenza pubblica originaria per la scelta del
privato sottoscrittore dell'accordo, nel qual caso non è
richiesta una gara di "secondo livello" per la scelta
dell'esecutore delle opere.
Il legislatore è da ultimo
intervenuto sulla materia con il D. lgs. n. 152/2008, cd. terzo
decreto correttivo che, in linea generale, introduce due novità
fondamentali:
a) non c'e più alcuna distinzione
tra opere di urbanizzazione primaria e opere di urbanizzazione
secondaria, unificate sotto la medesima disciplina;
b) tutte le opere, a prescindere
dal loro importo (inferiore, pari o superiori alla soglia
comunitaria), sono ricondotte nella disciplina del Codice dei
contratti e differenziate, in base all'importo, esclusivamente
sotto il profilo della procedura applicabile.
Le questioni controverse
3. Dubbi interpretativi sono
stati sollevati nei quesiti pervenuti all'Autorità e nelle
osservazioni emerse nel corso delle audizioni.
Con riguardo alle opere di
importo pari o superiore alla soglia comunitaria all'art. 32,
comma 1, lett. g) dispone l'applicazione dei Titoli I, IV e V
del Codice, ai "lavori pubblici da realizzarsi da parte dei
soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che
assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di
urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo
previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo
16, comma 2, del d.P.R.6 giugno 2001, n.380, e dell'articolo 28,
comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150. L'amministrazione
che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in
relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l
'avente diritto a richiedere il permesso di costruire presenti
all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di
costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con
l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate,
allegando lo schema del relativo contratto di appalto.
L'amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice
una gara con le modalità previste dall'articolo 55. Oggetto del
contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede
di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di
lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il
corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed
esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per gli oneri di
sicurezza".
La disciplina sopra riportata,
per le opere a scomputo sopra soglia, prevede quindi sia
l'ipotesi della gara indetta dal privato per la realizzazione
delle opere di urbanizzazione, sia l'ipotesi dell'esercizio da
parte dell'amministrazione delle funzioni di stazione
appaltante. Infatti, la norma dispone che l'amministrazione che
rilascia il permesso di costruire può prevedere che il soggetto
che richiede tale permesso presenti con la relativa istanza un
"progetto preliminare" delle opere da eseguire, allegando lo
schema del contratto di appalto; sulla base di tale progetto l
'amministrazione potrà quindi indire una gara. In sostanza,
quando il privato sceglie di eseguire opere di urbanizzazione
invece di pagare i relativi oneri, si può prevedere che lo
stesso gestisca interamente la procedura ovvero che una parte
del procedimento (la gara) sia da gestita dall'amministrazione.
Occorre, anzitutto, analizzare il
profilo soggettivo della disciplina in questione. Al riguardo,
si può ritenere che l'articolo 32, comma 1, lett. g), configuri
una titolarità "diretta" della funzione di stazione appaltante
in capo al privato titolare del permesso di costruire (ovvero
titolare del piano di lottizzazione o di altro strumento
urbanistico attuativo contemplante I'esecuzione di opere di
urbanizzazione), che, in quanto "altro soggetto aggiudicatore",
è tenuto ad appaltare tali opere a terzi, nel rispetto del
Codice. La disciplina delle opere di urbanizzazione "e scomputo"
è infatti inserita nell'articolo 32 che identifica l'ambito
soggettivo di applicazione del Codice dei Contratti, indicando
le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti
aggiudicatori tenuti all'applicazione di tale disciplina. E,
quindi, lo stesso Codice ad individuare I'esecutore delle opere
a scomputo quale diretto destinatario, al pari degli altri
soggetti privati di cui alla lettera d), della normativa sulle
gare pubbliche. Di conseguenza, il privato, in qualità di
stazione appaltante, è esclusivo responsabile dell'attività di
progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di
urbanizzazione, fermi restando i poteri di vigilanza e di
controllo che spettano all'amministrazione e che, tra l'altro,
comportano l'approvazione del progetto in linea tecnica ed
economica e delle eventuali varianti in corso di esecuzione e la
possibilità di chiedere al privato informazioni circa le
modalità di svolgimento della gara d'appalto.
Il quadro degli strumenti di
vigilanza può essere definito nell'ambito della convenzione
urbanistica o altro atto, pattizio o unilaterale, d'obbligo in
relazione all'attuazione dello strumento urbanistico.
Per l'individuazione
dell'appaltatore, il privato dovrà applicare le medesime norme
cui è tenuta I'amministrazione quando affida I'esecuzione di
lavori pubblici di corrispondente tipologia ed importo, escluse
le sole disposizioni specificatamente indicate dall'articolo 32,
comma 2, secondo il quale non si applicano gli articoli 63, 78,
comma 2, 90, comma 6, 92, 128. Trovano, quindi, applicazione, ad
esempio, le procedure di gara previste dal Codice (procedura
aperta o ristretta e, solo nei casi tassativamente indicati
dagli artt. 56 e 57, la procedura negoziata) le norme sulla
pubblicità (artt. 66 e 67, quelle sul rispetto dei termini
(artt. 70 - 72), sui requisiti di partecipazione (artt. 38-49),
la cauzione provvisoria (art. 75), i criteri di aggiudicazione
(prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa,
artt. 81-84), la disciplina delle offerte anomale (artt. 86-88),
la corresponsione del contributo all'Autorità, le comunicazioni
obbligatorie all'Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici. Va ricordato, inoltre, che anche su tali appalti
l'Autorità esercita i propri compiti e poteri di vigilanza.
Il contenuto del contratto
d'appalto è invece determinato dal privato che agisce in qualità
di stazione appaltante ai sensi degli articoli 1322 e 1323 del
codice civile ed è disciplinato dalle norme del diritto civile,
nel rispetto delle disposizioni contenute nella convenzione
urbanistica, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento
e delle disposizioni sulla procedura di gara (ad esempio la
normativa antimafia, la normativa sulla sicurezza nei cantieri)
fermo restando che è sempre ammissibile il rinvio alla
disciplina pubblicistica dell'appalto di lavori, almeno con
riguardo alle varianti, alle garanzie.
4. Si deve, poi, tenere presente
che, per quanto riguarda l'esecuzione dei lavori, ai sensi
dell'articolo 32, comma 2, si applicano le norme che
disciplinano il collaudo al fine di garantire la corretta
esecuzione del contratto. Ciò può interpretarsi, coerentemente
con quanto già affermato dall'Autorità nella determinazione n. 2
del 2009, nel senso che spetta alla stazione appaltante privata
la nomina dei collaudatori, mentre va riservato
all'amministrazione, nell'ambito della funzione di vigilanza, il
potere di approvare gli atti di collaudo, dal momento che le
opere realizzale devono essere cedute all'amministrazione e
confluire nel patrimonio pubblico. Tale assetto va disciplinato
dalla convenzione urbanistica che può prevedere, ad esempio, al
fine di garantire l 'interesse pubblico ad una corretta
esecuzione delle opere di urbanizzazione, che fino alla data di
approvazione del collaudo rimangono in vigore le garanzie
prestate dal privato all'esatto adempimento della realizzazione
delle opere.
La gara può avere ad oggetto la
sola esecuzione ovvero la progettazione e l 'esecuzione dei
lavori. Si deve tenere presente che, ai sensi dell'articolo 253,
comma 1 - quinques del Codice, l'articolo 53 si applica
ai bandi pubblicati dopo l'entrata in vigore del regolamento ex
art.5. Di conseguenza, ai sensi del suddetto articolo, fino
all'entrata in vigore del regolamento, si continuano ad
applicare le disposizioni dell'art. 19 (appalto integrato: gara
sul progetto definitivo) e 20 della legge 109/94 (appalto
concorso, gara sul progetto preliminare).
Non si ritiene ammissibile la
partecipazione alla gara del titolare del permesso di costruire
o del piano urbanistico attuativo, anche qualora sia un'impresa
qualificata ex art. 40 del Codice, per evidenti ragioni di
conflitto di interesse tra il ruolo di stazione appaltante e di
concorrente alla gara, né si ritiene ammissibile una
partecipazione indiretta attraverso soggetti con i quali
sussistano rapporti di controllo ex art. 2359 c.c. o tali da
configurare un unico centro decisionale.
5. Si pone, poi, il problema di
stabilire se degli eventuali risparmi di spesa, ad esempio per
ribasso del prezzo a base d'asta ottenuto in sede di gara, debba
beneficiare il privato titolare del permesso di costruire che ha
assunto l 'obbligo di realizzare I'opera a scomputo, ovvero
l'amministrazione locale. Se si muove dal presupposto sopra
delineato che il privato adempie all'obbligo eseguendo la
diversa prestazione della realizzazione delle opere, si può
concludere che gli eventuali ribassi debbano rimanere nella
disponibilità del privato, così come eventuali costi aggiuntivi
sono a carico dello stesso secondo una logica di rischio
imprenditoriale. In sostanza, fatte salve pattuizioni diverse in
sede di convenzione urbanistica, il costruttore adempie
compiutamente il proprio obbligo con la realizzazione dell'opera
a regola d'arte ed il suo trasferimento al Comune, con la
conseguenza che l'eventuale risparmio sui costi dell'esecuzione
dell'opera stessa rispetto al valore stimato ex ante ai fini
dello scomputo degli oneri, come anche gli eventuali costi
aggiuntivi, rimane irrilevante per l' amministrazione.
6. Si pone, inoltre, la questione
dell'individuazione del valore di riferimento sia ai fini della
determinazione dell'importo degli oneri da scomputare, sia per
accettare il superamento della soglia di rilievo comunitario. Si
ritiene che il valore delle opere su cui commisurare f importo
degli oneri da scomputare sia costituito dal quadro economico
del progetto presentato dal privato (ai sensi dell'articolo 17
del DPR n. 554/99) ed approvato dall'amministrazione .
Per quanto riguarda
l'individuazione della soglia di valore, secondo quanto
affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza 21 febbraio
2008 (C-412/2004), l 'importo di stima che deve essere
considerato è rappresentato dal valore globale dei differenti
lavori, sommando i valori dei diversi lotti, qualora le opere da
realizzare siano suddivise in lotti, fatta salva l 'applicazione
della regola prevista dall'articolo 29, comma 7, lett. c) del
Codice. Devono dunque essere cumulativamente considerati tutti i
lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se
appartenenti a diversi lotti, la cui esecuzione è in capo al
singolo titolare del permesso di costruire. Rimane comunque
possibile, ove esigenze temporali o tecniche lo richiedano,
l'effettuazione di distinte gare d'appalto, fermo restando che
la normativa di riferimento è individuata in base all'importo
complessivo delle opere da appaltarsi. Si deve tenere presente,
inoltre, che l'articolo 29, comma 4, vieta il frazionamento
dell'appalto solo laddove lo stesso sia artificiosamente
finalizzato ad evitare l'applicazione delle norme comunitarie.
7. La seconda procedura indicata
dall'articolo 32, comma 11, lett. g) del Codice per la
realizzazione delle opere a scomputo, prevede che il privato:
a) presenti un "progetto
preliminare" ;
b) indichi il termine massimo per
l'esecuzione dei lavori;
c) depositi un schema di
contratto di appalto.
L'Amministrazione procede in
qualità di stazione appaltante ad indire una gara per
l'affidamento in appalto, mediante procedura aperta o ristretta,
dei lavori definiti nel progetto preliminare. Per partecipare
alla gara i concorrenti debbono presentare, oltre all'offerta
economica, il progetto definitivo delle opere di urbanizzazione,
e l 'offerta deve indicare distintamente il corrispettivo
richiesto per la progettazione definitiva e quella esecutiva,
per l'esecuzione dei lavori, nonché per gli oneri della
sicurezza. Si tratta dell'appalto previsto dall'articolo 53,
comma 2, lett. c) del Codice che, come sopra ricordato, è
attualmente sospeso, ma essendone il contenuto sostanziale
riprodotto nell'articolo 32, si può ritenere applicabile alla
fattispecie in esame.
Per quanto riguarda la
qualificazione del concorrente, poiché l'oggetto dell'appalto è
la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori, si ritiene
che lo stesso deve possedere i requisiti per i progettisti,
ovvero avvalersi di progettisti qualificati per la
progettazione, ai sensi dell'articolo 53, comma 3. del Codice
dei contratti.
Dal momento che deve essere
valutato in sede di offerta il progetto definitivo, ne discende
la necessità di utilizzare il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, secondo quanto previsto dagli
articoli 83 e 84 del Codice. L'amministrazione potrà utilizzare
la procedura aperta o ristretta, fermo restando che l 'articolo
55, comma 2, del Codice prevede che le stazioni appaltanti
utilizzino di preferenza la procedura ristretta quando il
contratto non ha per oggetto la sola esecuzione.
8. Con riguardo alla procedura in
esame ci si e chiesto, poi, se il privato (attuatore del piano o
titolare del permesso di costruire) vi possa prendere parte o
debba invece essergli interdetta la partecipazione. Al riguardo,
se da un parte si deve fare riferimento alla regola sancita
dall'art. 90, comma 8, del Codice, per cui "gli affidatari di
incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti
o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali
subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta
attività di progettazione ", dall'altra tale regola appare di
stretta interpretazione in quanto limitativa della libertà di
iniziativa dei privati (cfr. anche la sentenza della Corte di
Giustizia 3 marzo 2005 C-21/03 e C-34/03 che ha ritenuto non
conforme una norma con cui non viene ammessa la presentazione di
una domanda di partecipazione o la formulazione di un'offerta
per un appalto pubblico di lavori, di forniture o di servizi, da
parte di una persona chi sia stata incaricata della ricerca,
della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di tali
lavori, forniture o servizi, senza che si conceda alla medesima
la possibilità di provare che, nelle circostanze de:l caso di
specie, l'esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la
concorrenza). Quindi, tale divieto si può considerarsi violato
solo qualora la progettazione preliminare delle opere di
urbanizzazione sia stata direttamente curata dall'impresa
titolare del permesso di costruire (o del piano urbanistico
attuativo'), e non anche qualora quest'ultima abbia
semplicemente svolto il ruolo di committente di tale
progettazione preliminare.
All'esecuzione delle opere
realizzate a scomputo con la procedura dell'appalto di
progettazione ed esecuzione indetta dall'amministrazione si
applica il disposto dell'art. 32, comma 2, in base al quale
l'esecuzione del contratto per i lavori affidati ai sensi della
lettera g) del comma 1 è regolata dal Codice unicamente per
quanto attiene al collaudo dell'opera. La norma non distingue,
infatti, tra le due ipotesi alternative di affidamento previste.
Sulla base della previsione sopra
ricordata si deve considerare ammissibile la stipula del
contratto di appalto da parte del privato titolare del permesso
di costruire con l'impresa esecutrice dei lavori. Tale soluzione
risulta del resto coerente con la circostanza che la
disposizione in esame disciplina la realizzazione di lavori a
scomputo da parte del privato titolare del permesso di costruire
identificando così in tale soggetto il committente di tali
opere.
9. L'articolo 122, comma 8, del
Codice dispone che le opere di urbanizzazione di importo
inferiore ad euro 5.150.000 sono affidate mediante la procedura
prevista dall'articolo 57, comma 6, cioè mediante procedura
negoziata, senza preventiva pubblicazione di bando, individuando
almeno cinque operatori economici, adeguatamente qualificati, da
invitare simultaneamente a presentare offerta. Il rinvio operato
dall'articolo 122, comma 8, all'articolo 32, richiama le due
distinte modalità di realizzazione delle opere a scomputo
previste dalla norma citata ovvero:
a) il privato titolare del
permesso di costruire applica per la realizzazione delle opere a
scomputo degli oneri di urbanizzazione la procedura prevista
dall'articolo 57, comma 6, del Codice;
b) la pubblica amministrazione
acquisisce dal privato titolare del permesso di costruire il
progetto preliminare e bandisce la gara per la realizzazione
delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione e procede
applicando la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6, del
Codice.
La disposizione rientra, infatti,
nel Titolo I della Parte II del d. lgs. n. 163/2006, introdotto
dall'art. 121, il quale stabilisce che ai contratti pubblici
aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo
inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano,
oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della
parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non
derogate dalle norme della stesso titolo. Le previsioni definite
dall'art. 122, comma 8, del Codice hanno quindi natura
derogatoria rispetto al quadro di disciplina complessiva delle
procedure di gara stabilito nella parte II e nello stesso art.
122.
10. Si pone, altresì, la
questione delle regole che deve seguire il privato per
l'affidamento della progettazione, problematica che riguarda
tutte le procedure previste per la realizzazione delle opere a
scomputo.
Al riguardo, in linea generale,
le ragioni individuate dalla giurisprudenza comunitaria per l
'applicazione delle regole della gara pubblica sembrano valide
anche per l'affidamento dei servizi di ingegneria e di
architettura. Se da un parte, infatti, l'articolo 32, lett. g),
si riferisce ai "labori pubblici" realizzati a scomputo,
dall'altra il comma 2 dell'articolo 32 esclude per le opere a
scomputo la sola applicazione dell'art. 90, comma 6, e l'art. 92
e non l'art. 91 sull'affidamento della stessa. Qualora,
tuttavia, non sussista, né il presupposto contrattuale né il
carattere di onerosità della prestazione poiché il valore della
progettazione non è compensato con gli oneri di urbanizzazione
in quanto predisposto in un momento antecedente alla stipula
della convenzione urbanistica, non sembra possano ricorrere i
principi che impongono la gara. Se il costo del "progetto
preliminare" va, invece, a scomputo degli oneri di
urbanizzazione, evidentemente lo stesso deve essere affidato nel
rispetto delle procedure dell'articolo 91 del Codice. Qualora il
privato intenda realizzare le opere mediante un contratto di
sola esecuzione (art. 53, comma 2, lettera a), la progettazione
definitiva e la progettazione esecutiva, poiché redatte a cura
del titolare del permesso di costruire dopo il rilascio del
permesso di costruire o dopo la stipula della convenzione
urbanistica, vanno affidate a progettisti ai sensi dell'art. 91
del Codice.
11. Infine, il D. lgs. 152/2008
non contiene alcuna disposizione volta a delineare il regime
transitorio delle opere di urbanizzazione a scomputo,
contrariamente a quanto fatto con la versione originaria del
Codice che, invece, in ordine alle opere di urbanizzazione
secondarie sotto soglia comunitaria, aveva previsto specifiche
norme
In assenza di disposizioni
transitorie specifiche, per disciplinare i rapporti giuridici
pendenti (cioè già sorti sotto il vigore della legge precedente
ma non ancora esauriti nel momento in cui entra in vigore quella
nuova) occorre fare riferimento ai principi generali in materia
di successione delle leggi nel tempo ed in particolare a quello
del tempus regit actum, di cui all'articolo 11 delle
disposizioni preliminari al codice civile. Pertanto, le
procedure avviate con la pubblicazione del bando in vigenza del
precedente regime possono proseguire e restano insensibili alla
disciplina introdotta dal terzo decreto correttivo.
La questione appare
particolarmente rilevante per le opere di urbanizzazione
primaria a scomputo d'importo inferiore alla soglia comunitaria,
in quanto in questo caso si passa da un regime di affidamento
"diretto" ad una procedura negoziata che, seppur non preceduta
dalla pubblicazione di un bando, è caratterizzata dall'invito
rivolto ad almeno cinque potenziali concorrenti. Si ritiene, al
riguardo, che occorra fare riferimento alla stipula della
convenzione urbanistica, quale momento in cui si sostanzi
l'accordo di volontà tra il Comune ed il titolare del permesso
di costruire o del piano urbanistico, che contiene anche l
'impegno del privato a realizzare a propria cura e spese le
opere di urbanizzazione.
Sulla base di quanto sopra
considerato
il Consiglio
Ritiene che:
- l'articolo 32, comma 1,
lett. g), primo periodo, del Codice configura una
titolarità."diretta", ex legge, della funzione di stazione
appaltante in capo al privato titolare del permesso di
costruire (ovvero titolare del piano di lottizzazione o di
altro strumento urbanistico attuativo contemplante l
'esecuzione di opere di urbanizzazione) che in quanto "altro
soggetto aggiudicatore" è tenuto ad appaltare le opere di
urbanizzazione a terzi nel rispetto della disciplina
prevista dal Codice e, in qualità di stazione appaltante, è
esclusivo responsabile dell'attività di progettazione,
affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione
primarie e secondarie, ferma restando la vigilanza da parte
dell'amministrazione consistente, tra l'altro,
nell'approvazione del progetto e di eventuali varianti;
- gli eventuali risparmi di
spesa rimangono nella disponibilità della stazione
appaltante privata, così come eventuali costi aggiuntivi
sono a carico dello stesso privato;
- il collaudo, come già
affermato nella determinazione n. 2 del 25 febbraio 2009,
costituisce attività propria della stazione appaltante e,
quindi, del soggetto privato titolare del permesso di
costruire, ferma restando la funzione di vigilanza da parte
dell'amministrazione che va esplicata nell'approvazione
degli atti di collaudo;
- nell'ipotesi in cui, ai
sensi dal secondo periodo dell'art.32, comma 1, lett. g) del
Codice, la gara sia bandita dall'amministrazione pubblica,
non e preclusa la partecipazione alla stessa del privato
titolare del premesso di costruire (o del piano urbanistico
attuativo) purché qualificato ex art. 40 del Codice e purché
non abbia direttamente curato la redazione della
progettazione preliminare;
- nell'ipotesi di cui al punto
4, il contratto d'appalto viene stipulato dal titolare del
premesso di costruire (o del piano urbanistico attuativo);
- l'affidamento delle opere di
urbanizzazione a scomputo di importo inferiore alla soglia
comunitaria, secondo quanto previsto dall'art. 122, comma 8
del Codice, avviene mediante la procedura negoziata prevista
dall'art. 57, comma 6 del Codice, sia nel caso in cui le
funzioni di stazione appaltante siano svolte dal privato,
sia nel caso le stesse siano in capo all'amministrazione;
- il privato, ai fini
dell'affidamento della progettazione, deve rispettare l'art.
91 del Codice, eccezion fatta per i casi in cui, non
sussistendo né il presupposto contrattuale né il carattere
di onerosità della prestazione, poiché il valore del
progetto non è compensato con gli oneri di urbanizzazione in
quanto predisposto in un momento antecedente alla stipula
della convenzione urbanistica, non ricorrono i principi che
impongono la gara;
- alle opere di urbanizzazione
primaria a scomputo di importo inferiore alla soglia
comunitaria comprese nelle convenzioni urbanistiche
stipulate prima dell'entrata in vigore del D. lgs. 152/2008,
si applica la disciplina previgente;
- l'affidamento e l'esecuzione
delle opere di urbanizzazione sono sottoposti alla vigilanza
dell'Autorità;
- i dati riguardanti
l'affidamento e la realizzazione delle opere di
urbanizzazione sono compresi nelle comunicazioni
obbligatorie all' Osservatorio dei Contratti pubblici.
|