Autorità per la
Vigilanza sui Contratti Pubblici - Determinazione n. 2 dell'11
Marzo 2010
Problematiche relative alla disciplina
applicabile all’esecuzione del contratto di concessione di
lavori pubblici.
Premessa
Sono state sottoposte
all’attenzione dell’Autorità alcune questioni interpretative
attinenti la disciplina applicabile ai rapporti tra
amministrazione concedente ed impresa concessionaria nella fase
di esecuzione dei lavori previsti nel contratto di concessione
di lavori pubblici.
In particolare, è stato chiesto
se si debbano applicare integralmente le norme riguardanti la
contabilizzazione dei lavori attualmente previste dal d.P.R. n.
554/99 (nel seguito “Regolamento”) in materia di appalti.
A tal fine, in attuazione delle
disposizioni di cui all’art. 8 del d.lgs. n. 163/2006 (nel
seguito “Codice”), l’Autorità ha predisposto un documento
riassuntivo delle tematiche di maggior rilievo riguardanti la
fase di esecuzione dei lavori previsti in una concessione, quali
l’assetto delle funzioni di controllo contabile e di vigilanza
e, più in particolare, la figura e le funzioni del direttore dei
lavori, del responsabile della sicurezza, del responsabile del
procedimento e del collaudatore.
Sulla base di tale documento
l’Autorità ha avviato una formale procedura di consultazione
preventiva online e un’audizione per garantire la
partecipazione delle amministrazioni e delle categorie
interessate.
A seguito di tale consultazione,
l’Autorità ha adottato la seguente determinazione con una
consapevole valutazione di impatto positivo sotto il profilo di
una maggiore certezza dei rapporti, di una più accentuata
garanzia delle procedure, di una migliore efficienza delle
relazioni di mercato.
1. Gli elementi distintivi della
concessione di lavori pubblici rispetto al contratto d’appalto.
Al fine di fornire una risposta
alle problematiche citate in premessa, occorre preliminarmente
delineare la natura giuridica del contratto di concessione di
lavori pubblici evidenziandone le principali caratteristiche.
Il Codice definisce (art. 3,
comma 11) le concessioni come contratti a titolo oneroso aventi
ad oggetto la progettazione e l’esecuzione dei lavori, nonché la
loro gestione funzionale ed economica, che “presentano le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione
del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente
nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da
un prezzo” (in sostanziale continuità con la previgente legge n.
109/1994, ove all’art. 19, comma 2, era stabilito che “la
controprestazione a favore del concessionario consiste
unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare
economicamente tutti i lavori realizzati”, ammettendo la
possibilità di riconoscere un prezzo, fissato in sede di gara,
solo qualora necessario al fine di garantire l’equilibrio
economico-finanziario dell’investimento in relazione alla
qualità ed ai costi del servizio).
Caratteristica peculiare
dell’istituto concessorio è l’assunzione da parte del
concessionario del rischio connesso alla gestione dei servizi
cui è strumentale l’intervento realizzato, in relazione alla
tendenziale capacità dell’opera di autofinanziarsi, ossia di
generare un flusso di cassa derivante dalla gestione che
consenta di remunerare l’investimento effettuato.
Nella concessione di lavori
pubblici l’imprenditore, di regola, progetta ed esegue l’opera
ed attraverso la gestione e lo sfruttamento economico dell’opera
stessa ottiene in cambio i proventi a titolo di corrispettivo
per la costruzione, eventualmente accompagnato da un prezzo.
Occorre precisare che ai sensi di
quanto previsto dall’art.143, comma 9, del Codice rientrano a
pieno titolo nella nozione di concessione tanto le ipotesi dove
il concessionario assume, oltre al rischio di costruzione, il
rischio di domanda (modello autostrade), quanto le concessioni
in cui al rischio di costruzione si aggiunge il c.d. rischio di
disponibilità (modello ospedali, carceri ecc.), sul quale si
tornerà più diffusamente oltre.
In assenza di alea correlata alla
gestione, non si configura la concessione bensì l’appalto, nel
quale vi è unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla
errata valutazione dei costi di costruzione rispetto al
corrispettivo che si percepirà a seguito dell’esecuzione
dell’opera. Nella concessione, al rischio proprio dell’appalto,
si aggiunge il rischio di mercato dei servizi cui è strumentale
l’opera realizzata e/o il c.d. rischio di disponibilità, sui
quali si tornerà nel prosieguo.
La Commissione europea, nella
Comunicazione interpretativa del 12 aprile 2000, delinea proprio
nel senso sopra evidenziato i criteri distintivi tra concessione
e appalto: si afferma che il tratto peculiare delle concessioni
di lavori pubblici consiste nel conferimento di un diritto di
gestione dell'opera che permette al concessionario di percepire
proventi dall'utente a titolo di controprestazione della
costruzione dell'opera (ad esempio, in forma di pedaggio o di
canone) per un determinato periodo di tempo. Il diritto di
gestione implica anche il trasferimento della relativa
responsabilità che investe gli aspetti tecnici, finanziari e
gestionali dell'opera. Al contrario, si è in presenza di un
appalto pubblico di lavori quando il costo dell'opera grava
sostanzialmente sull'autorità aggiudicatrice ed il contraente
non si remunera attraverso i proventi riscossi dagli utenti.
La pratica dimostra che, in certi
casi, il concedente interviene parzialmente nel rischio
economico assunto dal concessionario. Accade, così, che la
pubblica amministrazione sostenga in parte il costo di
costruzione e/o quello di gestione della concessione al fine di
contenere il corrispettivo delle prestazioni a carico
dell’utente finale. Tale intervento può avvenire secondo diverse
modalità nella fase di costruzione con pagamenti prestabiliti in
corso di esecuzione e in fase di gestione con pagamenti in forma
forfettaria garantita, o in funzione del numero di utenti e non
conduce necessariamente alla modifica della natura del
contratto. Sempre secondo la Commissione, se il prezzo versato
copre solo parzialmente il costo dell'opera, il concessionario
dovrà sempre assumere una parte significativa dei rischi
connessi alla gestione. La corresponsione di somme in conto
gestione è conseguenza del fatto che il concessionario deve, per
ragioni attinenti all'interesse generale, praticare "prezzi
sociali" e riceve pertanto a questo titolo una compensazione da
parte della amministrazione, in un unico versamento o in più
versamenti scaglionati nel tempo. Tale partecipazione
dell’amministrazione al costo di funzionamento non solleva il
concessionario da una parte significativa del rischio di
gestione.
Elemento imprescindibile della
concessione di lavori pubblici è, quindi, l’attitudine
dell’opera oggetto della stessa a realizzare un flusso di cassa
che può consentire di ripagare totalmente o parzialmente
l’investimento. Proprio in relazione a questa attitudine, si usa
classificare le opere in tre tipologie: opere calde, fredde e
tiepide.
Calde sono quelle opere dotate di
un’intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi da
utenza, in misura tale da ripagare i costi di investimento e
remunerare adeguatamente il capitale coinvolto nell’arco della
vita della concessione; fredde sono, invece, le opere per le
quali il privato che le realizza e gestisce fornisce
direttamente servizi alla Pubblica Amministrazione e trae la
propria remunerazione da pagamenti effettuati dalla stessa. A
tali opere fa rifermento l’articolo 143, comma 9 del Codice,
sopra citato. Tra queste due tipologie di opere, si pongono in
posizione mediana quelle i cui ricavi da utenza non sono
sufficienti a ripagare interamente le risorse impiegate per la
loro realizzazione, rendendo necessario, per consentirne la
fattibilità finanziaria, un contributo pubblico (c.d. opere
tiepide).
La concessione di lavori
pubblici, come è stato definitivamente chiarito all’articolo 3,
comma 15 ter, introdotto nel Codice dal terzo decreto
correttivo, ricade tra i contratti di partenariato pubblico
privato (nel seguito “PPP”), nei quali è previsto in ogni caso
il finanziamento totale o parziale a carico dei privati.
Tale articolo richiama la
decisione di Eurostat 11 febbraio 2004 avente la finalità di
stabilire le condizioni in base alle quali la realizzazione di
un’opera è da intendersi a carico del bilancio pubblico o del
settore privato. La decisione si applica, quindi, solo qualora
lo Stato sia il principale acquisitore dei beni e servizi
forniti dall’infrastruttura, sia che la domanda venga originata
dalla stessa parte pubblica che da terze parti. È questo il
caso, ad esempio, di servizi pubblici, come la sanità o
l’istruzione, nei quali, per un meccanismo di sostituzione, le
prestazioni erogate ai cittadini sono pagate dalla Pubblica
Amministrazione o di infrastrutture stradali, i cui pedaggi sono
pagati dalla parte pubblica attraverso sistemi di shadow
tolls (c.d. pedaggi ombra). Si tratta di “opere fredde” che
prevedono oneri finanziari a carico dello Stato distribuiti
negli anni.
L’Eurostat individua tre
principali forme di rischio nei rapporti di PPP per individuare
se un’opera incida o meno sul bilancio pubblico:
- rischio di costruzione (è il
rischio legato ai ritardi nella consegna, ai costi
addizionali, a standard inadeguati);
- rischio di disponibilità (è
il rischio legato alla performance dei servizi che
il partner privato deve rendere);
- rischio di domanda (è il
rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che
il partner privato deve soddisfare).
In particolare, nella decisione
summenzionata, un’opera realizzata con il PPP non inciderà sui
bilanci pubblici solo se il partner privato sostiene
il rischio di costruzione ed almeno uno degli altri due rischi
(rischio di disponibilità o rischio di domanda). Diversamente,
le opere realizzate con il PPP ricadono sui bilanci pubblici con
ovvie conseguenze in termini di impatto sul deficit.
Tale decisione conferma che un contratto di concessione o di
partenariato pubblico privato si distingue in modo sostanziale
dall’appalto, in relazione alla allocazione dei rischi in capo
al partner privato.
2. La disciplina della concessione
di lavori pubblici nel Codice
L’affidamento della concessione
di lavori pubblici, indipendentemente dalla specificità
dell’oggetto del contratto, può avvenire secondo le modalità
previste all’articolo 144 e ss. ed all’articolo 153 (c.d.
finanza di progetto).
A prescindere dalle modalità di
affidamento della concessione, il concessionario può eseguire i
lavori direttamente ovvero affidarli a terzi; il concedente può
imporre che almeno il 30% dei lavori siano affidati a terzi
ovvero chiedere che, in sede di offerta, il concessionario
indichi il valore dei lavori che intende appaltare a terzi (cfr.
art. 146 del Codice).
La disciplina delineata dal
Codice e dal Regolamento per la materia delle concessioni di
lavori pubblici, mentre risulta dettagliata per i profili
inerenti l’affidamento della concessione, non lo è altrettanto
per quanto riguarda l’esecuzione dei lavori.
Ciò in quanto la disciplina
prevista dal Codice per la fase esecutiva dei lavori è dettata
principalmente per la realizzazione di appalti pubblici di
lavori.
Con riguardo alle concessioni di
lavori pubblici, il tema trattato trova la sua disciplina,
seppur sintetica, in due articoli del Codice: l’articolo 142 per
le concessioni affidate sulla base di un progetto preliminare e
l’articolo 152 per le concessioni affidate sulla base degli
studi di fattibilità.
Al fine di esaminare la
disciplina applicabile all’esecuzione dei contratti di
concessione di lavori pubblici, occorre considerare alcuni
elementi peculiari di tali contratti rispetto all’appalto.
Anzitutto, va rammentato che la concessione di lavori pubblici
coinvolge sia i rapporti tra amministrazione concedente e
concessionario sia l’eventuale rapporto tra concessionario e
appaltatore terzo , poiché il concessionario, come sopra
specificato può eseguire i lavori direttamente ovvero affidarli
a terzi. Il concessionario, a sua volta, rivestire la natura di
soggetto privato oppure di amministrazione aggiudicatrice.
Inoltre, il concedente può prevedere un contributo pubblico -
prezzo - finalizzato a garantire l’equilibrio economico
finanziario degli investimenti e della connessa gestione
L’articolo 142 del Codice prevede una regolamentazione
differenziata in relazione alla natura giuridica del
concessionario, amministrazione aggiudicatrice o soggetto
privato.
Nel primo caso, secondo l’art.
142, comma 3, agli appalti di lavori affidati a terzi si
applicano tutte le disposizioni del Codice, salvo non siano
derogate dal Capo II del Titolo III della Parte II che detta la
disciplina specifica delle concessioni.
Nel secondo caso, il comma 4 del
medesimo articolo 142, prevede che i concessionari che non sono
amministrazioni aggiudicatrici sono tenuti ad applicare per gli
appalti affidati a terzi gli articoli 149-151, e in quanto
compatibile e non specificatamente derogati, la normativa in
materia di pubblicità e termini, requisiti generali,
qualificazione degli operatori economici, progettazione,
contenzioso, ecc. e, per la fase di esecuzione, subappalto,
collaudo e piani di sicurezza. Non vi è un richiamo espresso
alla normativa sulla direzione dei lavori; tuttavia, occorre
rammentare, per esempio, l'articolo 64 del d.P.R. 6 giugno 2001,
n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia edilizia), ai sensi del quale
l’esecuzione delle opere di conglomerato cementizio armato
normale e precompresso ed a struttura metallica deve aver luogo
sotto la direzione di un tecnico abilitato, iscritto nel
relativo albo, il quale con il costruttore, ciascuno per le
parti di rispettiva competenza, assume la responsabilità della
rispondenza dell’opera al progetto, dell’osservanza delle
prescrizioni esecutive del progetto, della qualità dei materiali
impiegati e della posa in opera.
Il concessionario è quindi tenuto
alla nomina di un direttore/responsabile tecnico dei lavori che
abbia la responsabilità dell'accettazione dei materiali, sulla
base anche del controllo quantitativo e qualitativo degli
accertamenti ufficiali delle relative caratteristiche
meccaniche.
In virtù della previsione
dell’art. 142, comma 3 del Codice, risulta, quindi, pacifica
l’applicazione delle norme del d.lgs. n. 163/2006 agli appalti
di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono
amministrazioni aggiudicatrici. In altri termini, se il
concessionario è riconducile alla categoria delle
amministrazioni aggiudicatrici, il richiamo integrale alle norme
del Codice porta a ritenere chiara per gli appalti affidati a
terzi l’applicazione delle norme in materia di direzione lavori
e di contabilità pubblica. Peraltro, l’art.148 dispone
espressamente che i concessionari che siano amministrazioni
aggiudicatrici applicano le disposizioni del Codice non solo per
l’affidamento, ma anche per l’esecuzione degli appalti affidati
a terzi.
La disciplina sopra delineata si
pone in sostanziale continuità con l’assetto previgente alla
entrata in vigore del Codice: l’Autorità, con deliberazione n.
191 del 16/05/2001, relativamente alla normativa contenuta nella
legge 109/94, aveva affermato che è compito esclusivo del
concessionario, qualora proceda all’esecuzione dei lavori
affidandoli in appalto ad imprese terze, l'adozione di
provvedimenti ritenuti opportuni nei confronti dell'appaltatore
in relazione alle problematiche che riguardano il rapporto
contrattuale con il concessionario stesso, come, ad esempio,
l'introduzione di nuovi prezzi, il rispetto dei tempi stabiliti
per l'esecuzione, la verifica della corretta esecuzione. Spetta,
invece, al concedente la verifica nei confronti del
concessionario della rispondenza delle lavorazioni eseguite al
progetto approvato, alle normative vigenti ed alle regole di
esecuzione.
Per quanto riguarda le
concessioni affidate mediante lo strumento della finanza di
progetto, occorre fare riferimento al Capo III (“Promotore
finanziario, società di progetto e disciplina della locazione
finanziaria per i lavori”) del medesimo Titolo III del Codice.
In particolare, l’art. 152 stabilisce che a tali procedure di
affidamento si applicano i principi e disposizioni comuni, la
programmazione, direzione ed esecuzione dei lavori, il
contenzioso, le disposizioni di coordinamento, finali e
transitorie. Si applicano, inoltre, in quanto compatibili con le
previsioni della disciplina della finanza di progetto, le norme
di cui al Titolo I ovvero al Titolo II della Parte II (in
relazione alla soglia di importo dell’investimento).
La previsione normativa ha posto
dubbi in quanto, nella sua formulazione letterale, sembra
prevedere l’applicazione della disciplina in materia di
direzione e contabilità dei lavori con riferimento “alle
procedure di affidamento”, e non agli appalti a valle.
Occorre però tenere presente che,
come sopra già affermato, anche le procedure disciplinate
dall’articolo 153 portano all’affidamento di una concessione di
lavori pubblici; d’altra parte, la “finanza di progetto”, cui si
riferisce il suddetto articolo del Codice, è una tecnica di
finanziamento utilizzata dagli operatori economici anche per le
concessioni di lavori pubblici affidate secondo la procedura
individuata dall’articolo 142 e ss..
Pertanto, indipendentemente dalle
modalità di affidamento (art. 143 ed art. 153 del Codice),
all’esecuzione delle concessioni di lavori pubblici ed in
particolare agli appalti a terzi non può che logicamente
applicarsi una disciplina uniforme.
Di conseguenza, il concessionario
non amministrazione aggiudicatrice non è tenuto ad applicare le
norme del Regolamento relative alla contabilità dei lavori
pubblici ai lavori eseguiti sia direttamente - ovvero
attraverso proprie controllate come specificato dall’articolo
149, commi 3 e 4 del Codice - che tramite
appalti a terzi.
Con riguardo agli ulteriori
aspetti della disciplina dei rapporti concedente –
concessionario, sia che la concessione sia stata affidata
secondo la procedura ordinaria ovvero tramite project finance,
l’opera realizzata in regime di concessione deve essere
sottoposta – per espressa previsione normativa - sia al collaudo
finale dell’opera (art. 142 del Codice) sia al collaudo in corso
d’opera (art. 141 del Codice), come disciplinati dalla materia
dei lavori pubblici.
Occorre, poi, considerare che
l’art. 141 “collaudo dei lavori pubblici” (situato nel Capo I
del Titolo III) stabilisce nei casi di affidamento dei lavori in
concessione l’attribuzione al responsabile del procedimento
delle funzioni di vigilanza in tutte le fasi di realizzazione
dei lavori, verificando il rispetto della convenzione.
Conseguentemente, l’art. 8, comma
1, lett. r) del Regolamento (riprodotto nell’art. 10 dello
schema di regolamento attuativo del Codice) prevede tra le
funzioni del responsabile del procedimento quella “di vigilanza
sulla realizzazione dei lavori nella concessione di lavori
pubblici, verificando il rispetto delle prescrizioni
contrattuali” e il successivo art. 86 (l’individuazione di tali
poteri in sede contrattuale risulta confermata all’art. 115
dello schema di regolamento di attuazione del codice dei
contratti, in corso di approvazione) stabilisce che il contratto
di concessione deve contemplare i poteri riservati
all’amministrazione aggiudicatrice, ivi compresi i criteri di
vigilanza sui lavori da parte del responsabile del procedimento.
Ciò in linea con quanto disposto dall’art. 119 del Codice
secondo cui il responsabile del procedimento svolge in fase di
esecuzione dei contratti pubblici (e quindi anche delle
concessioni) il ruolo di “Direttore dell’esecuzione”.
Dunque, nel caso di affidamento
della realizzazione dell'opera in regime di concessione, la
normativa vigente non definisce a priori le concrete modalità di
svolgimento della funzione di vigilanza da parte del
responsabile del procedimento, ma stabilisce che queste,
comunque obbligatorie anche nell'ipotesi di affidamento a terzi
della realizzazione dei lavori da parte del concessionario,
vadano precisate principalmente nell’ambito del contratto,
giacché in quest'ultimo documento è possibile identificare
maggiori o minori poteri riservati al committente e, pertanto,
diverse conseguenti modalità di vigilanza alle quali il
responsabile del procedimento deve attenersi.
Peraltro, è utile rammentare che,
secondo la disciplina del Codice, l’atto attorno al quale ruota
il rapporto concessorio è proprio il contratto tra concedente e
concessionario, come è ricavabile dalla definizione di
concessione citata nel primo paragrafo, dall’articolo 86 del
d.P.R. n. 554/1999 e dalla ricostruzione dell’istituto della
concessione quale complesso di diritti ed obblighi delle parti
che si ricava dal comma 1 dell’articolo 143.
Ne discende l’opportunità, al
fine di garantire la piena tutela del concedente rispetto alla
fase realizzativa dell’opera pubblica, di prevedere nel
contratto di concessione in maniera dettagliata i compiti di
vigilanza attribuiti al responsabile del procedimento, come si
specificherà meglio oltre. Tale previsione, comunque finalizzata
ad assicurare l’esecuzione a regola d’arte dell’opera, nonché il
rispetto dei tempi di esecuzione previsti, dovrà essere fatta in
relazione alla specifica fattispecie concreta, tenendo conto
altresì della previsione o meno, nell’ambito della concessione,
di un contributo pubblico. Il potere di controllo da parte del
concedente nella fase esecutiva dell’opera ha la finalità non
solo di accertare che l’esecuzione avvenga a regola d’arte e nel
rispetto delle previsioni contrattuali e progettuali ma anche di
avere contezza, attraverso idonei strumenti contabili, del
relativo valore quale indice di congruità della tariffa posta a
carico dell’utenza nonché di efficiente gestione e manutenzione
dell’opera da parte del concessionario.
3. Indicazioni per una efficiente
e corretta regolamentazione dei rapporti tra concedente e
concessionario
Sulla base del quadro normativo
prima delineato, è opportuno ricostruire l’assetto dei rapporti
tra concedente e concessionario che deve essere contenuto nel
contratto di concessione.
In questo contratto, a differenza
di quello di appalto ove il costo dell’opera è a carico del
committente, non è di regola prevista la corresponsione di un
contributo da erogarsi da parte dell’amministrazione concedente,
ma la controprestazione del concessionario consiste unicamente
nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare
economicamente i lavori realizzati.
Nel caso in cui sia previsto un
contributo pubblico – prezzo, finalizzato a garantire
l’equilibrio economico finanziario degli investimenti e della
connessa gestione, il citato articolo 86 del Regolamento
stabilisce, alla lettera i) del comma 1, che il contratto deve
prevedere le modalità di corresponsione dell’eventuale prezzo.
In proposito vale richiamare la
distinzione, sopra delineata, nell’ambito delle opere
suscettibili di essere realizzate attraverso l’istituto della
concessione di costruzione e gestione, tra le opere c.d. calde,
fredde e tiepide. Nel caso delle opere fredde l’amministrazione
concedente è tenuta a pagare al privato concessionario non
soltanto l’eventuale prezzo – in beni immobili o in denaro – ma
a corrispondere periodicamente il c.d. canone di disponibilità
ed i canoni per i servizi resi all’amministrazione. In tal caso
l’esborso effettuato dall’amministrazioni concedente è rilevante
e costante non soltanto durante il periodo di realizzazione
dell’infrastruttura ma anche nel periodo di gestione.
Tuttavia tale esborso, affinché
siano effettivamente trasferiti i rischi dedotti nel contratto,
aspetto essenziale che differenzia la concessione dall’appalto,
è subordinato all’esatto adempimento delle obbligazioni
contrattuali da parte del privato concessionario. Ciò richiede
una costante ed efficace attività di controllo da parte
dell’amministrazione aggiudicatrice non soltanto sulla corretta
attuazione del contratto, ma anche sulla tenuta della
contabilità dei lavori eseguiti e della gestione, come sopra
specificato.
Si conferma, quindi, come
rilevante per l’amministrazione concedente la contabilità dei
lavori espletati nell’ambito di un contratto di concessione di
lavori pubblici, quando è previsto un prezzo a carico
dell’amministrazione concedente, evento che si manifesta sempre
nel caso delle opere fredde e nelle opere tiepide. È necessario
pertanto che nel contratto di concessione sia stabilito il tipo
di rendicontazione da tenere, al fine di consentire alla stessa
amministrazione di esercitare in maniera corretta il potere di
controllo e vigilanza ad essa spettante, soprattutto ai fini
dell’erogazione del contributo pubblico.
Del pari, non appare coerente con
l’istituto della concessione, né probabilmente utile ad un
effettivo controllo, un’applicazione puntuale della normativa
pubblicistica in materia di contabilità dei lavori. In altri
termini, la necessità di introdurre nel contratto di
concessione, che costituisce l’elemento centrale di
regolamentazione dei rapporti tra concedente e concessionario,
apposite clausole volte a consentire al concedente di
controllare la realizzazione dell’opera oggetto della
concessione - anche attraverso la redazione di una contabilità -
non comporta l’applicazione della normativa sulla
contabilizzazione dei lavori pubblici dettata dal legislatore ad
altri e diversi fini.
Se, invece, il concessionario è
riconducibile alla categoria delle amministrazioni
aggiudicatrici, è pacifica l’applicazione delle norme in materia
di contabilità pubblica limitatamente agli appalti affidati a
terzi.
Per il settore delle concessioni autostradali, le considerazioni
finora svolte con riguardo alla normativa generale che regola la
disciplina delle concessioni di lavori pubblici devono essere
integrate alla luce della disciplina speciale di settore, di
recente rivisitata ai sensi dell’art. 2, commi 82 e ss. del d.l.
n. 262/2006 convertito dalla legge n. 286/2006 e delle direttive
contenute nella delibera CIPE 15 giugno 2007, n.39. La finalità
sottesa a tali disposizioni è quella di garantire una maggiore
trasparenza nei rapporti tra concedente e concessionario ed una
migliore qualità delle infrastrutture e dei servizi, in termini
di economicità ed efficienza dei procedimenti nel corso del
rapporto concessorio. A tal fine si è previsto che deve essere
stipulata tra Anas ed ogni concessionario, in occasione del
primo aggiornamento del piano finanziario ovvero della prima
revisione della convenzione in essere successiva all’entrata in
vigore della nuova legislazione, una convenzione unica che deve,
tra l’altro, assicurare modalità di controllo del rispetto degli
impegni contrattuali e sanzioni in caso di inadempimento; in
particolare, le clausole contenute nella convenzione unica
contemplano l’obbligo dei concessionari relativo alla tenuta
della contabilità, in modo puntuale ed analitico, sia in fase di
costruzione sia in fase di gestione. Le funzioni di vigilanza e
controllo, attribuite al responsabile del procedimento, sono
svolte da ANAS attraverso un apposito Ufficio interno
(Ispettorato per la vigilanza sui concessionari autostradali -
IVCA).
Si osserva, quindi, che anche con
riferimento al settore autostradale appare fondamentale la
convenzione fra concedente e concessionario.
Sul piano operativo, alla luce
delle considerazioni sopra svolte, si ritiene essenziale per una
corretta esecuzione del contratto di concessione che la
convenzione disciplini in modo esaustivo i rapporti tra
concedente e concessionario sia nella fase di costruzione che
nella fase di gestione individuando in modo dettagliato diritti
ed obblighi delle parti.
In particolare, si ritiene che il
contratto di concessione, come già indicato dall’Autorità nella
determinazione n. 3 del 2009 in relazione all’art. 153, deve
prevedere, tra l’altro:
a) le modalità di redazione
dei progetti definitivi ed esecutivi;
b) la specificazione delle modalità di esecuzione dei
lavori;
c) la specificazione dei poteri di controllo e di
approvazione del concedente, tramite il responsabile del
procedimento, in fase di redazione dei progetti definitivi
ed esecutivi;
d) la specificazione dei poteri di controllo del concedente,
tramite il responsabile del procedimento, in fase di
esecuzione dei lavori in modo da garantire il monitoraggio
dei tempi e dei costi;
e) le modalità di erogazione del contributo pubblico ove
previsto;
f) la specificazione dei poteri di controllo del concedente,
tramite il responsabile del procedimento, in materia di
sicurezza;
g) la specificazione delle caratteristiche dei servizi da
prestare e della loro gestione;
h) le modalità di revisione del Piano economico finanziario;
i) i presupposti e le condizioni di base che determinano
l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e
della connessa gestione;
j) la specificazione dei poteri di controllo del concedente
durante la fase di gestione dell’intervento;
k) quadro sinottico di tutti i rischi, di qualsiasi natura,
suscettibili di verificarsi nel corso dell’intervento
complessivo (dalla stipula del contratto al termine della
concessione), con l’indicazione del soggetto (concedente o
concorrente) che dovrà farsi carico del singolo rischio, nel
caso in cui esso si avveri;
l) la durata della concessione;
m) l’obbligo di consegnare l’intervento realizzato al
termine della concessione in perfetto stato di manutenzione
e funzionalità nella materiale disponibilità della
amministrazione aggiudicatrice senza alcun onere per la
stessa;
n) l’eventuale obbligo di affidare a terzi appalti, ferma
restando la facoltà del concorrente di aumentare tale
percentuale.
Tali aspetti devono essere
integrati con quanto previsto dalla legge, ad esempio in materia
di cauzioni e garanzie, nonché dai contenuti previsti
dall’articolo 86 del d.P.R. n. 554/99.
Nel merito dei punti sopra
elencati, si sottolinea che dato il ruolo fondamentale che
assume il responsabile del procedimento nella realizzazione
dell’intervento, il concedente deve nominare un tecnico dotato
di adeguate competenze professionali. Ciò in quanto, tra
l’altro, va affidata al RUP la vigilanza sulla realizzazione dei
lavori e, nel caso sia previsto un prezzo, anche l’attività di
controllo di natura contabile necessaria per la corresponsione
dello stesso, compiti che, come detto, devono essere specificati
e previsti nel contratto di concessione.
Si richiama l’attenzione sulla
circostanza che nel contratto, inoltre, devono essere
specificate le modalità di corresponsione dell’eventuale prezzo
in fase di gestione e le modalità di erogazione dei canoni da
parte dell’amministrazione, previsti nel caso di opere fredde.
Come sopra specificato,
l’attività di vigilanza e controllo del concedente è estesa alla
fase successiva all’esecuzione dell’opera al fine di assicurare
la qualità del servizio, la manutenzione dell’opera ed il
rispetto delle condizioni stabilite nella convenzione, al quale
è subordinato l’esborso dell’amministrazione.
Nel contratto devono essere anche
previste, come richiesto dall’articolo 86 del Regolamento, le
sanzioni da applicare in caso di mancato rispetto degli impegni
contrattuali in materia di qualità progettuale e di specifiche
tecniche. Gli impegni di norma devono essere corredati dalla
presenza di penali o di specifiche garanzie. Nello stesso
contratto di concessione si prevedono, in assenza degli atti
contabili pubblicistici, le modalità di inoltro e di risoluzione
di eventuali contestazioni da parte del concessionario nei
confronti del concedente, anche facendo riferimento alla
normativa degli appalti di lavori pubblici, come l’accordo
bonario. Deve essere previsto, inoltre, che qualsiasi variante,
da apportare al progetto, necessita di approvazione da parte del
concedente.
Coerente con tale impianto
normativo è la nomina, da parte del concedente, della
commissione di collaudo (o del collaudatore) in corso d’opera,
la cui funzione si configura quale necessario supporto a quella
di controllo rimessa al responsabile del procedimento, sia in
termini qualitativi e tecnici sia quantitativi, dell’esecuzione
dell’oggetto della concessione.
Per quanto riguarda, inoltre, la
nomina del direttore dei lavori, si ritiene che essa spetti al
concessionario, tenuto anche conto delle specifiche
responsabilità stabilite dalle disposizioni in materia di
realizzazione di opere in c.a., ai sensi dell’art. 64 del T.U.
in materia edilizia, sopra citato. Può prevedersi nel contratto
di concessione che il concedente debba esprimere il gradimento
sulle relative nomine.
Non può che essere rimesso al
concessionario l’adempimento delle funzioni in materia di
sicurezza, con riguardo alla nomina del coordinatore in fase di
progettazione – che può avvenire contestualmente alla stipula
della convenzione, tenuto conto che i piani di sicurezza sono
parte integrante della progettazione esecutiva, di regola
oggetto del contratto di concessione - e del coordinatore in
fase di esecuzione, in ragione della necessità di un rapporto
costante con le imprese esecutrici per valutare eventuali
modifiche ed interventi diretti a migliorare la sicurezza in
cantiere. I coordinatori per la sicurezza devono essere in
possesso dei requisiti previsti all’art. 98 del d.lgs. n.
81/2008, recante il t.u. in materia di tutela della salute e
della sicurezza nei luoghi di lavoro.
Nel caso di opere di notevole
complessità tecnica o economica, si può valutare l’opportunità
di affiancare il responsabile del procedimento con uno specifico
Organo di Alta Vigilanza nominato dal concedente che esercita, a
cura del concedente, la funzione di vigilanza sulla
progettazione e sulla esecuzione dei lavori e tutte le funzioni
indicate negli articoli della convenzione. Un esempio di tale
assetto può ritrovarsi nella Convenzione tipo nel settore sanità
elaborata dall’Unità tecnica finanza di progetto (cfr. UTFP,
“Partenariato Pubblico-Privato per la realizzazione di strutture
ospedaliere. Un modello di convenzione di concessione di
lavori”, marzo 2008, in:
www.utfp.it).
Sulla base delle considerazioni
sopra esposte
Il Consiglio
Ritiene che:
- nel contratto di concessione
debbono essere stabilite le modalità di rendicontazione e di
contabilizzazione dei lavori, in relazione alla fattispecie
concreta, al fine di consentire al concedente di esercitare
in maniera efficace il potere di controllo e vigilanza
spettantegli. Non è obbligatorio ai fini di tale
rendicontazione applicare le norme previste dal d.P.R. n.
554/99 per la contabilizzazione dei lavori affidati in
appalto;
- il concessionario che
riveste la natura di amministrazione aggiudicatrice è tenuto
ad applicare per gli appalti affidati a terzi le norme del
d.P.R. n. 554/99 relative alla contabilità dei lavori
pubblici;
- il contratto di concessione
deve specificare i compiti del responsabile del
procedimento, la loro estensione e le relative modalità di
esercizio, cosi come debbono essere previsti gli ulteriori
aspetti rilevanti sul piano esecutivo, quali le sanzioni per
il mancato rispetto degli standard progettuali e tecnici,
l’approvazione di possibili varianti, nonché gli ulteriori
aspetti elencati nella presente determinazione;
- spetta al concedente la
nomina dei collaudatori il cui costo può essere posto a
carico del concessionario;
- spetta al concessionario la
nomina del direttore dei lavori e dei coordinatori per la
sicurezza; può prevedersi nel contratto di concessione che
il concedente esprima il gradimento sulla nomina di tali
soggetti.
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