Autorità per la
Vigilanza sui Contratti Pubblici
Determinazione n. 8 del
18 Novembre 2010
PRIME INDICAZIONI SULLA
TRACCIABILITA’ FINANZIARIA EX ART. 3, LEGGE 13 AGOSTO 2010, n.
136, COME MODIFICATO DAL D.L. 12 NOVEMBRE 2010, n. 187
(pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale – Serie Generale n. 284 del 4 dicembre 2010)
1. Premessa
Il 7 settembre 2010 è entrato in
vigore il “Piano straordinario contro le mafie, nonché
delega al Governo in materia di normativa antimafia”, di
cui alla legge 13 agosto 2010, n. 136, pubblicata sulla G.U. 23
agosto 2010, n. 196. Successivamente, con decreto-legge n. 187
del 12 novembre 2010 sono state dettate disposizioni
interpretative ed attuative concernenti la tracciabilità dei
flussi finanziari relativi a contratti pubblici di lavori,
forniture e servizi, al fine di prevenire infiltrazioni
criminali, di cui all’articolo 3 della citata legge. Quest’ultimo,
al comma 1, come modificato dall’articolo 7, comma 1, lett. a),
n.1 del d.l. n. 187/2010, stabilisce che “per assicurare la
tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire
infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i
subcontraenti della filiera delle imprese nonché i concessionari
di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo
interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici
devono utilizzare uno o più conti correnti bancari o postali,
accesi presso banche o presso la società Poste italiane Spa,
dedicati, anche non in via esclusiva, fermo restando quanto
previsto dal comma 5, alle commesse pubbliche. Tutti i movimenti
finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture
pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo
periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e,
salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati
esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o
postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a
consentire la piena tracciabilità delle operazioni”. Il
successivo comma 2 estende gli obblighi di tracciabilità anche
ai pagamenti “destinati a dipendenti, consulenti e fornitori
di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché quelli
destinati alla provvista di immobilizzazioni tecniche”, che
devono essere eseguiti tramite conto corrente dedicato “anche
con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale purché
idonei a garantire la piena tracciabilità delle operazioni per
l’intero importo dovuto (…)”.
Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, è, inoltre,
previsto che gli strumenti di pagamento devono riportare, in
relazione a ciascuna transazione posta in essere dai soggetti
obbligati all’applicazione della norma, il codice identificativo
di gara (CIG), attribuito dall’Autorità, su richiesta della
stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell’articolo
11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di
progetto (CUP).
Considerata la delicatezza e la complessità della materia ed il
suo impatto sul mercato, l’Autorità adotta la presente
determinazione con l’obiettivo di offrire alcune prime
indicazioni applicative circa l’articolo 3 della legge n.
136/2010, come modificato dal d.l. n. 187/2010.
2. Entrata in vigore
La legge n. 136/2010 non
prevedeva espressamente una disciplina transitoria, circostanza
che ha dato adito ad interpretazioni divergenti.
Il Ministero dell’Interno, con nota n. 13001/118/Gab del 9
settembre u.s., aveva affermato che l’ambito di applicazione
dovesse intendersi riferito “ai soli contratti sottoscritti
successivamente alla data di entrata in vigore della legge”
e, pertanto, alla data del 7 settembre 2010. L’articolo 6, comma
1, del d.l. n. 187/2010 accoglie tale interpretazione,
disponendo che “l’articolo 3 della legge 13 agosto 2010 n.
136 si interpreta nel senso che le disposizioni ivi contenute si
applicano ai contratti indicati dallo stesso articolo 3
sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore
della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da
essi derivanti”. Di conseguenza, devono, in primo luogo,
ritenersi soggetti agli obblighi di tracciabilità i contratti
da sottoscrivere dopo l’entrata in vigore della legge, ancorché
relativi a bandi pubblicati in data antecedente all’entrata in
vigore della legge stessa.
Ogni nuovo rapporto contrattuale, quindi, sarà sottoposto
all’applicazione dell’articolo 3, dal momento che, in occasione
della stipulazione dei contratti, sarà possibile inserire anche
le nuove clausole sulla tracciabilità.
Pertanto, sono ab initio soggetti agli obblighi di
tracciabilità i contratti aventi ad oggetto i lavori o servizi
complementari, per quanto collegati ad un contratto stipulato
antecedentemente (cfr. articolo 57, comma 5, lett. a) del Codice
dei contratti pubblici), nonché i nuovi contratti, originati dal
fallimento dell’appaltatore (articolo 140 del Codice dei
contratti pubblici) oppure, ancora, aventi ad oggetto varianti
in corso d’opera che superino il quinto dell’importo complessivo
dell’appalto (articolo 132 del Codice dei contratti pubblici e
articolo 10 del decreto del Ministero dei lavori pubblici n. 145
del 19 aprile 2000), in quanto tutte fattispecie ascrivibili ad
un nuovo contratto.
In secondo luogo, per i contratti antecedenti alla data di
entrata in vigore della legge n. 136/2010, viene ora prevista
una norma transitoria ad hoc, secondo la quale detti contratti -
ed i contratti di subappalto ed i subcontratti da essi derivanti
- “sono adeguati alle disposizioni di cui all’articolo 3 (…)
entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della
stessa legge”. La previsione, quanto mai opportuna per motivi di
sistematicità ed omogeneità del sistema di tracciabilità,
impone, quindi, un adeguamento di tutti i contratti in essere
alla data del 7 settembre 2010 alle nuove disposizioni entro il
termine del 7 marzo 2011. Da ciò discende che, prima della
scadenza di tale termine (7 marzo 2011), le stazioni appaltanti
potranno legittimamente effettuare, in favore degli appaltatori,
tutti i pagamenti richiesti in esecuzione di contratti,
sottoscritti anteriormente al 7 settembre 2010, anche se
sprovvisti della clausola relativa alla tracciabilità; dopo il 7
marzo 2011, i contratti che non riporteranno la clausola
relativa alla tracciabilità saranno nulli e, pertanto ,inidonei
a produrre alcun effetto giuridico. Occorre, infatti, mettere in
correlazione la citata norma transitoria con il comma 8
dell’articolo 3, che prevede l’inserimento “a pena di nullità”
di una clausola nel contratto principale (sottoscritto con la
stazione appaltante) avente ad oggetto l’assunzione degli
obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari.
Il mancato rispetto del descritto obbligo è punito con la
sanzione della nullità assoluta del contratto; ciò vuol dire
che, in questa ipotesi, è preclusa l’operatività della
disposizione di cui all’articolo 1339 c.c.. Come è noto, tale
articolo prevede l’inserzione automatica nel contratto delle
clausole imposte dalla legge, ove l’accordo ne fosse sprovvisto;
si tratta di una limitazione dell’autonomia contrattuale
legittimata dalla necessità di impedire che l’esercizio
dell’attività economica si traduca in un regolamento di
interessi contrario all’utilità sociale, ai sensi dell’articolo
41 della Costituzione.
Pertanto, nulla quaestio in relazione ai contratti
sottoscritti dopo l’entrata in vigore della legge n. 136/2010
che devono ab origine contenere la clausola di
tracciabilità; per i contratti sottoscritti prima di tale data,
invece, il legislatore assegna un termine di centottanta giorni
entro cui adeguare i contratti alle nuove disposizioni.
Il dubbio che potrebbe porsi, circoscritto a quest’ultima
fattispecie, concerne la possibilità o meno, per le stazioni
appaltanti, di avvalersi dello strumento offerto dall’articolo
1339 c.c.. In altri termini, ci si chiede se sia necessario
effettuare un’integrazione formale espressa dei contratti in
essere alla data del 7 settembre 2010 o possa trovare
applicazione il meccanismo dell’inserzione automatica della
clausola.
Stante il tenore letterale del comma 8 dell’articolo 3 e fatta
salva la possibilità di modifica, in sede di conversione del
decreto-legge, delle disposizioni in esame, nel senso di
prevedere un adeguamento automatico dei contratti in essere, si
suggerisce di integrare espressamente i contratti già stipulati,
mediante atti aggiuntivi; tale soluzione appare più cautelativa
sia per le amministrazioni pubbliche sia per gli operatori
economici, in quanto li pone al riparo dal rischio della nullità
dell’accordo.
Quanto precede vale anche in riferimento all’inserzione della
clausola in commento nei contratti sottoscritti dall’appaltatore
con i subappaltatori ed i subcontraenti della filiera delle
imprese, a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi ed
alle forniture, nel rispetto del comma 9 dell’articolo 3.
Sono allegati alla presente determinazione esempi delle clausole
in questione.
3. Ambito di applicazione
Gli articoli 3 e 6 del Piano
straordinario contro le mafie si rivolgono agli appaltatori, ai
subappaltatori e ai subcontraenti della filiera delle imprese,
nonché ai concessionari di finanziamenti pubblici. Dall’ampia
dizione impiegata dall’articolo 3, comma 1, discende che la
tracciabilità dei flussi finanziari trova applicazione ai
seguenti contratti: 1) contratti di appalto di lavori, servizi e
forniture, anche quelli esclusi in tutto o in parte dall’ambito
di applicazione del Codice, di cui al Titolo II, Parte I dello
stesso; 2) concessioni di lavori pubblici e concessioni di
servizi ex articolo 30 del Codice dei contratti; 3)
contratti di partenariato pubblico - privato, ivi compresi i
contratti di locazione finanziaria; 4) contratti di subappalto e
subfornitura; 5) contratti in economia, ivi compresi gli
affidamenti diretti.
In considerazione del fatto che la normativa in esame ha
finalità antimafia e che la normativa antimafia trova
applicazione generalizzata ai contratti pubblici, sono tenuti
all’osservanza degli obblighi di tracciabilità tutti i soggetti
obbligati all’applicazione del Codice dei contratti pubblici; in
primo luogo, nel novero di tali soggetti, sono incluse le “stazioni
appaltanti”, definite all’articolo 3, comma 33, del Codice
dei contratti come “le amministrazioni aggiudicatrici e gli
altri soggetti di cui all’articolo 32”. Le amministrazioni
aggiudicatrici, a loro volta, sono individuate dal comma 25 del
richiamato articolo, che menziona “le amministrazioni dello
Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici
non economici; gli organismi di diritto pubblico; le
associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti
da detti soggetti”. Sono, inoltre, sottoposti agli obblighi
ex articolo 3 gli enti aggiudicatori di cui
all’articolo 207 del Codice dei contratti pubblici, ivi incluse
le imprese pubbliche.
La disposizione in commento
individua, inoltre, i soggetti tenuti agli obblighi di
tracciabilità, correlandoli alla “filiera delle imprese”,
interessati a qualsiasi titolo ai lavori, ai servizi e alle
forniture pubbliche. L’articolo 6, comma 3, del d.l. n.
187/2010 ha chiarito che l’espressione “filiera delle
imprese” si intende riferita “ai subappalti come
definiti dall’articolo 118, comma 11 del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163, nonché ai subcontratti stipulati per
l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto”.
L’intento del legislatore è dunque quello di assicurare la
tracciabilità dei pagamenti riguardanti tutti i soggetti in
qualche misura coinvolti nella esecuzione della prestazione
principale oggetto del contratto. Se tale è la ratio,
ciò che deve essere tenuto in considerazione non è tanto il
grado di affidamento o sub affidamento, bensì la tipologia di
affidamento (subappalto o subcontratto necessario a qualsiasi
titolo per l’esecuzione del contratto principale), a prescindere
dal livello al quale lo stesso viene effettuato. Tale
interpretazione è confermata dalla formulazione prevista dal
comma 9 dell’articolo 3.
Secondo quanto previsto nel d.l. n. 187/2010, con il termine
“contratti di subappalto” si intendono i subappalti soggetti ad
autorizzazione, ivi compresi i subcontratti “assimilati” ai
subappalti ai sensi dell’articolo 118, comma 11, prima parte,
del Codice; con il termine “subcontratti”, si intenda l’insieme
più ampio dei contratti derivati dall’appalto, ancorché non
qualificabili come subappalti, riconducibili all’articolo 118,
comma 11, ultima parte, del Codice (nel quale il termine
subcontratto viene usato come contratto derivato, non
qualificabile come subappalto, bensì soggetto a comunicazione
nei confronti del committente).
Al riguardo, giova, altresì, rammentare che il d.P.R. 2 agosto
2010, n.150, recante il regolamento in materia di rilascio delle
informazioni antimafia a seguito di accesso nei cantieri,
all’articolo 1, precisa che le imprese interessate
all’esecuzione dei lavori pubblici sono “tutti i soggetti
che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione
dell’opera, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di
servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale, qualunque
sia l’importo dei relativi contratti o dei subcontratti”.
Ciò risulta anche coerente con la finalità di interesse pubblico
che impone all’appaltatore l’obbligo di comunicare alla stazione
appaltante il nominativo del subcontraente, l’importo del
contratto e l’oggetto del lavoro per i subcontratti stipulati
per l’esecuzione del contratto, a prescindere dalla loro
riconducibilità alla definizione di subappalto ai sensi
dell’articolo 118, comma 11, del Codice dei contratti pubblici
(cfr., in tal senso, TAR Lazio, Roma, sez. I, 12 novembre 2008,
n. 10059). D’altra parte, l’autorizzazione della stazione
appaltante, disciplinata al citato articolo 118, comma 8, è
richiesta anche per i subcontratti di importo inferiore al 2%
dell’importo della prestazione affidata o di importo inferiore a
100.000 euro (come chiarito dall’Autorità nella determinazione
n. 6 del 27 febbraio 2003), proprio in ragione del potere di
controllo, con finalità di ordine pubblico, inteso a prevenire
il rischio di infiltrazioni criminali nelle commesse pubbliche,
con conseguente carattere pubblicistico della valutazione
riservata alla pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. IV,
24 marzo 2010, n. 1713).
A titolo esemplificativo, per gli appalti di lavori pubblici,
possono essere ricompresi: noli a caldo, noli a freddo,
forniture di ferro, forniture di calcestruzzo/cemento, forniture
di inerti, trasporti, scavo e movimento terra, smaltimento terra
e rifiuti, espropri, guardiania, progettazione, mensa di
cantiere, pulizie di cantiere (cfr., al riguardo, le Linee guida
antimafia di cui all'articolo 16, comma 4, del decreto-legge 28
aprile 2009, n. 39, recante ”Interventi urgenti in favore
delle popolazioni colpite dagli eventi sismici verificatisi
nella regione Abruzzo il giorno 6 aprile 2009 e ulteriori
interventi urgenti di protezione civile”).
Si precisa, poi, che, per quanto concerne gli operatori
economici soggetti agli obblighi di tracciabilità, non assumono
rilevanza né la forma giuridica (ad esempio, società pubblica o
privata, organismi di diritto pubblico, imprenditori
individuali, professionisti) né il tipo di attività svolta.
In particolare, con riferimento al settore dei servizi di
ingegneria e architettura, le norme si applicano a tutti i
soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis),
g) e h) del Codice dei contratti e, quindi, anche ai
professionisti ed agli studi professionali, che concorrono
all'aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto i predetti
servizi. Ciò, sia perché lo scopo della norma è quello di
tracciare tutti i flussi di denaro pubblico (senza ovviamente
escludere persone fisiche) sia perché la nozione di impresa non
può che essere quella prevista dalla normativa comunitaria sotto
il profilo della figura dell’operatore economico (persona fisica
o giuridica) sia, ancora, perché è lo stesso Trattato europeo a
non consentire discriminazioni fra persone fisiche e giuridiche
operanti nello stesso ambito.
Appare, poi, opportuno specificare che ricadono nell’obbligo di
tracciabilità anche i contratti di affidamento inerenti lo
sviluppo dei progetti (preliminari, definitivi e esecutivi) che
fanno seguito a concorsi di idee o di progettazione, affidabili
ai vincitori di detti concorsi.
Al contrario, non rientrano nell’ambito applicativo della norma
le spese sostenute dai cassieri, utilizzando il fondo economale,
non a fronte di contratti di appalto. A titolo puramente
esemplificativo, possono rientrare nella casistica in esame
imposte, tasse e altri diritti erariali, spese postali, valori
bollati, anticipi di missione, nonché le spese sostenute per
l’acquisto di materiale di modesta entità e di facile consumo,
di biglietti per mezzi di trasporto, di giornali e pubblicazioni
periodiche. Queste spese, pertanto, potranno essere effettuate
con qualsiasi mezzo di pagamento, nel rispetto delle norme
vigenti.
La disposizione estende gli obblighi di tracciabilità, tra i
quali l’utilizzo di conti correnti dedicati, ai concessionari di
finanziamenti pubblici, inclusi i finanziamenti europei, tra i
quali rientrano i soggetti, anche privati, destinatari di
finanziamenti pubblici che stipulano appalti per la
realizzazione dell’oggetto del finanziamento indipendentemente
dall’importo.
Resta ferma, infine,
l’applicazione delle ulteriori disposizioni dettate in materia
di contrasto alla criminalità organizzata, che prevedono
controlli più stringenti rispetto alle misure di cui alla legge
n. 136/2010, come per i lavori relativi alla ricostruzione in
Abruzzo e all’Expo 2015, ovvero attivate in via convenzionale
attraverso i protocolli di legalità, come, ad esempio, il
Protocollo relativo alla Variante di Cannitello. Restano ferme,
inoltre, le ulteriori disposizioni in tema di monitoraggio
finanziario delle infrastrutture strategiche di cui all’articolo
176 del Codice dei contratti pubblici.
4. Indicazioni generali
sulle modalità di attuazione della tracciabilità
Il comma 1 dell’articolo 3 della
legge n. 136 prevede, per i soggetti sopra indicati, i seguenti
obblighi:
a. utilizzo di conti correnti
bancari o postali dedicati alle commesse pubbliche, anche in
via non esclusiva. Ne consegue che sia pagamenti effettuati
dalla stazione appaltante a favore dell’appaltatore sia
quelli effettuati dall’appaltatore nei confronti dei
subcontraenti e da questi ad altri operatori economici
devono transitare su conto corrente dedicato; in altri
termini, la norma stabilisce, quale obbligo a carico degli
operatori della filiera, l’apertura di conti correnti
bancari o postali dedicati, sui quali andranno effettuate le
operazioni sia in entrata che in uscita (pagamenti ed
incassi);
b. effettuazione dei
movimenti finanziari relativi alle medesime commesse
pubbliche esclusivamente con lo strumento del bonifico
bancario o postale ovvero con altri strumenti di pagamento
idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni;
c. indicazione negli
strumenti di pagamento relativi ad ogni transazione del
codice identificativo di gara (CIG) e, ove obbligatorio ai
sensi dell’articolo 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3,
del codice unico di progetto (CUP).
Si forniscono di seguito alcune
indicazioni operative circa tali prescrizioni.
- Con riguardo al conto
corrente dedicato, il d.l. n. 187/2010 ha chiarito (articolo
6, comma 4) che l’espressione “anche in via non
esclusiva” si interpreta nel senso che “ogni
operazione finanziaria relativa a commesse pubbliche deve
essere realizzata tramite uno o più conti correnti bancari o
postali, utilizzati anche promiscuamente per più commesse,
purché per ciascuna commessa sia effettuata la comunicazione
di cui comma 7 del medesimo articolo 3 circa il conto o i
conti utilizzati, e nel senso che sui medesimi conti possono
essere effettuati movimenti finanziari anche estranei alle
commesse pubbliche comunicate”. Pertanto, i conti
correnti dedicati alle commesse pubbliche possano essere
adoperati contestualmente anche per operazioni che non
riguardano, in via diretta, il contratto cui essi sono stati
dedicati. Ad esempio, un'impresa che opera anche
nell'edilizia privata può utilizzare il conto corrente
dedicato ad un appalto pubblico per effettuare operazioni
legate alla costruzione di un edificio privato. In altri
termini, non tutte le operazioni che si effettuano sul conto
dedicato devono essere riferibili ad una determinata
commessa pubblica, ma tutte le operazioni relative a questa
commessa devono transitare su un conto dedicato. È, altresì,
ammesso dedicare più conti alla medesima commessa, così come
dedicare un unico conto a più commesse. Gli operatori
economici, inoltre, possono indicare come conto corrente
dedicato anche un conto già esistente, conformandosi
tuttavia alle condizioni normativamente previste.
- Per quanto riguarda i
pagamenti di cui al comma 1 dell’articolo 3 della legge n.
136/2010, il d.l. n. 187/2010 ha previsto la possibilità di
adottare strumenti di pagamento anche differenti dal
bonifico bancario o postale, “purché idonei ad
assicurare la piena tracciabilità delle operazioni”. Al
riguardo, si precisa che il requisito della piena
tracciabilità sussiste per le c.d. Ri.Ba. (Ricevute Bancarie
Elettroniche); queste ultime costituiscono un servizio di
pagamento, prevalentemente usato tra imprese per la
riscossione di crediti commerciali, che consente al
creditore di sostituire le tradizionali ricevute bancarie
cartacee con un flusso elettronico di informazioni.
Sussiste, peraltro, in questo caso, un vincolo relativo alla
circostanza che il CUP e il CIG siano inseriti fin
dall’inizio dal beneficiario invece che dal pagatore: la
procedura ha avvio, infatti, con la richiesta da parte del
creditore, prosegue con un avviso al debitore e si chiude
con l’eventuale pagamento che può essere abbinato alle
informazioni di flusso originariamente impostate dal
creditore.
Diversa appare la situazione che connota, allo stato, il
servizio di pagamento RID (Rapporti Interbancari Diretti)
che attualmente non consente di rispettare il requisito
della piena tracciabilità. Il RID costituisce il principale
servizio di addebito preautorizzato offerto in Italia; esso
consente di effettuare l’incasso di crediti derivanti da
obbligazioni contrattuali che prevedono pagamenti di tipo
ripetitivo e con scadenza predeterminata e presuppone una
preautorizzazione all’addebito in conto da parte del
debitore. Il flusso telematico che attualmente gestisce il
RID non sembra in grado di gestire i codici. E’ in corso di
valutazione la possibilità di realizzare soluzioni tecniche
alternative: tra queste, l’abbinamento univoco dei codici
alla delega RID all’atto di attivazione del rapporto, con
successiva gestione della fase di riscontro nell’ambito
della c.d. “procedura di allineamento elettronico degli
archivi”. Si segnala, altresì, che lo strumento paneuropeo
assimilabile al RID - il SEPA Direct Debit, le cui
specifiche sono definite nell’ambito del Rulebook
redatto dallo European Payment Council - reca un
campo libero facoltativo nel quale potrebbero essere
presumibilmente ospitati i codici in parola. Questo
strumento non è ancora diffuso: ove divenisse di ampio
utilizzo si potrà valutare la sua concreta adeguatezza a
rispettare il requisito della piena tracciabilità.
E’ peraltro onere dei
soggetti tenuti all’osservanza degli obblighi di
tracciabilità conservare la documentazione attestante
l’assolvimento degli obblighi.
- Si precisa che l’obbligo di
cui all’articolo 3, comma 5, è da intendere posto a carico
anche della stazione appaltante, che deve riportare il CIG
(e, ove necessario, il CUP) nei mandati di pagamento
all’appaltatore o al concessionario di finanziamenti
pubblici.
- In merito alle cessioni di
credito, si sottolinea che anche i cessionari dei crediti
sono tenuti ad indicare il CIG (e, ove necessario, il CUP) e
ad effettuare i pagamenti all’operatore economico cedente
mediante strumenti che consentono la piena tracciabilità,
sui conti correnti dedicati.
- Per quanto attiene alla
prassi dei pagamenti nel mercato assicurativo tra le imprese
di assicurazione, i broker e le pubbliche amministrazioni
loro clienti, si può ritenere che sia consentito al broker
d’incassare i premi per il tramite del proprio conto
separato di cui all’articolo 117 del Codice delle
assicurazioni (decreto legislativo 7 settembre 2005, n.
209), identificato quale conto “dedicato” ai sensi della
legge n. 136/2010, senza richiedere l’accensione di un altro
conto dedicato in via esclusiva ai pagamenti che interessano
le stazioni appaltanti. L’articolo 117, comma 3-bis,
del Codice delle assicurazioni prevede, altresì, in
alternativa all’accensione del conto separato, una
fideiussione bancaria: in tal caso, il broker deve avere un
conto bancario o postale nel quale transitano tutti i
pagamenti effettuati dalla pubblica amministrazione, muniti
del relativo CIG, secondo quando indicato in via generale.
5. Richiesta ed
indicazione del codice identificativo di gara (CIG) e del codice
unico di progetto (CUP)
L’articolo 7, comma 4, del d.l.
n. 187/2010 ha sostituito il comma 5 dell’articolo 3 stabilendo
che, “ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli
strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna
transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli
altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di
gara (CIG), attribuito dall'Autorità di vigilanza sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture su richiesta della
stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell'articolo
11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di
progetto (CUP)”. Pertanto, il CIG – codice che identifica
il singolo affidamento nell’ambito del progetto, a fronte del
quale si esegue il pagamento, e il riferimento alla eventuale
voce di spesa del quadro economico del progetto – è divenuto
obbligatorio, ai fini di tracciabilità dei flussi finanziari, in
relazione a ciascun contratto pubblico avente ad oggetto lavori,
servizi e forniture, a prescindere dall’importo dello stesso e
dalla procedura di affidamento prescelta e, quindi, anche per i
contratti di cui all’articolo 17 del Codice dei contratti
pubblici.
Il CIG deve essere richiesto dal responsabile unico del
procedimento (cfr., sul punto, comunicato del Presidente
dell’Autorità del 7 settembre scorso) in un momento antecedente
all’indizione della procedura di gara, in quanto il codice deve
essere indicato nel bando ovvero, nel caso di procedure senza
previa pubblicazione di bando, nella lettera di invito a
presentare l'offerta.
Il CIG dovrà poi essere inserito nella richiesta di offerta
comunque denominata e, in ogni caso, al più tardi,
nell’ordinativo di pagamento. E’ questo, ad esempio, il caso
degli acquisti di beni e servizi effettuati per mezzo del
Mercato Elettronico della p.a. (MEPA), ai sensi dell'articolo 11
del d.P.R. n. 101/2002: in tal caso, infatti, l’incontro tra
offerta privata e domanda pubblica può avvenire senza la previa
richiesta di offerta, direttamente a mezzo di ordinativi di
acquisto.
In tutti i casi in cui non vi è per la stazione appaltante
l’obbligo della contribuzione nei confronti dell’Autorità, del
pari, il CIG deve essere indicato, al più tardi nell’ordinativo
di pagamento, qualora il contratto sia eseguito in via d’urgenza
e non vi sia la possibilità di inserirlo nella lettera di invito
o nella richiesta di offerta comunque denominata.
Con riguardo ai contratti stipulati nell’ambito del sistema
delle convenzioni CONSIP (articolo 26 della legge 23 dicembre
1999, n. 488) e, più in generale, con riguardo agli accordi
quadro, oltre all’obbligo di richiesta del CIG per la stipula
della convenzione o dell’accordo, le amministrazioni che vi
aderiscono sono tenute a richiedere un distinto CIG per ogni
specifico contratto stipulato a valle, che andrà poi indicato
nei pagamenti a fini di tracciabilità. Nella richiesta di tale
CIG “derivato”, è, però, necessario fare riferimento al CIG
relativo alla convenzione o all’accordo quadro.
Il CUP, in aggiunta al CIG, è invece obbligatorio, “per la
funzionalità della rete di monitoraggio degli investimenti
pubblici” con riguardo a “ogni nuovo progetto di
investimento pubblico” (articolo 11, della legge n. 3/2003
citata), senza alcuna indicazione di importo. La nozione
rilevante ai fini del rilascio del CUP è quella individuata
nelle delibere adottate dal CIPE in materia (cfr. in
particolare, la delibera 27 dicembre 2002, n. 143, come
integrata dalla delibera 19 dicembre 2003, n. 126 e dalla
delibera 29 settembre 2004, n. 24).
6. Gestione dei movimenti
finanziari
6.1 Pagamenti di
dipendenti, consulenti, fornitori di beni e servizi rientranti
tra le spese generali e provvista di immobilizzazioni tecniche
L’articolo 3, comma 2, prevede
che devono transitare sui conti correnti dedicati anche le
movimentazioni verso conti non dedicati, quali:
- stipendi (emolumenti a
dirigenti e impiegati);
- manodopera (emolumenti a
operai);
- spese generali (cancelleria,
fotocopie, abbonamenti e pubblicità, canoni per utenze e
affitto);
- provvista di
immobilizzazioni tecniche;
- consulenze legali,
amministrative, tributarie e tecniche.
Si deve provvedere a tali
pagamenti attraverso un conto corrente dedicato, anche non in
via esclusiva, ad uno o più contratti pubblici. Il pagamento
deve essere effettuato e registrato per il totale dovuto ai
soggetti indicati, anche se non riferibile in via esclusiva ad
uno specifico contratto. Ad esempio, se una determinata
attrezzatura viene utilizzata con riferimento a più commesse, il
relativo pagamento risulterà registrato per l’intero con
esclusivo riferimento ad una delle commesse in questione, mentre
non sarà considerato per le altre. Allo stesso modo, i pagamenti
a favore dei dipendenti saranno effettuati sul conto dedicato
relativo ad una singola specifica commessa, anche se i
dipendenti prestano la loro opera in relazione ad una pluralità
di contratti.
Con riferimento tali pagamenti si ritiene che non vada indicato
il CIG/CUP.
I pagamenti di cui al comma 2 dell’articolo 3 devono essere
eseguiti tramite conto corrente dedicato, anche con “strumenti
diversi dal bonifico bancario o postale purché idonei a
garantire la piena tracciabilità delle operazioni per l’intero
importo dovuto”, essendo escluso il ricorso al contante per
ogni tipo di operazione e per qualunque importo.
Oltre agli strumenti già indicati nel paragrafo 4, l’utilizzo di
assegni bancari e postali può ritenersi consentito solo al
ricorrere di tutte le seguenti condizioni: a) i soggetti ivi
previsti non siano in grado di accettare pagamenti a valere su
un conto corrente (o conto di pagamento); b) il conto su cui
vengono tratti i titoli sia un conto dedicato; c) i predetti
titoli vengano emessi muniti della clausola di non
trasferibilità (non è necessario che sugli stessi venga
riportato il CUP e il CIG).
6.2 Pagamenti in favore
di enti previdenziali assicurativi, istituzionali, in favore
dello Stato o di gestori o fornitori di pubblici servizi
Ai sensi del comma 3
dell’articolo 3 della legge n. 136/2010 possono essere eseguiti
con strumenti diversi dal bonifico i pagamenti per:
- imposte e tasse;
- contributi INPS, INAIL,
Cassa Edile;
- assicurazioni e fideiussioni
stipulate in relazione alla commessa;
- gestori e fornitori di
pubblici servizi (per energia elettrica, telefonia, ecc.).
Tali pagamenti devono essere
obbligatoriamente documentati e, comunque, effettuati con
modalità idonee a consentire la piena tracciabilità delle
transazioni finanziarie (cfr. articolo 6, comma 5, del d.l. n.
187/ 2010), senza l’indicazione del CIG/CUP.
Oltre agli strumenti già indicati nel paragrafo 4, per tali
esborsi possono essere utilizzate le carte di pagamento, purché
emesse a valere su un conto dedicato.
Per quanto riguarda , poi,
l’espressione ”spese giornaliere, di importo inferiore o
uguale a 500 euro” di cui al comma 3, secondo periodo,
dell’articolo 3 della legge n. 136/2010, essa va interpretata
nel senso che la soglia indicata di 500 euro è riferita
all’ammontare di ciascuna spesa e non al complesso delle spese
sostenute nel corso della giornata (cfr., al riguardo, le Linee
guida antimafia di cui all'articolo 16, comma 4, del
decreto-legge 28 aprile 2009, n. 39, recante ”Interventi
urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici
verificatisi nella regione Abruzzo il giorno 6 aprile 2009 e
ulteriori interventi urgenti di protezione civile”).
6.3 Spese estranee al
contratto pubblico cui si riferisce il conto corrente dedicato
In base al comma 4 dell’articolo
3, come modificato dall’articolo 7 del d.l. n. 187/2010, “ove
per il pagamento di spese estranee ai lavori, ai servizi e alle
forniture di cui al comma 1 sia necessario il ricorso a somme
provenienti da conti correnti dedicati di cui al medesimo comma
1, questi ultimi possono essere successivamente reintegrati
mediante bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti
di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle
operazioni ”. La previsione deve essere letta in connessione con
la facoltà, sancita dal comma 2, di impiegare il conto corrente
dedicato anche per pagamenti non riferibili in via esclusiva
alla realizzazione degli interventi per i quali è stato
rilasciato il CIG.
In detta evenienza, qualora
l’operatore economico intenda reintegrare i fondi del conto
dedicato, lo potrà fare solo mediante bonifico bancario o
postale o con altri strumenti idonei a garantire la
tracciabilità, nei termini già esposti.
In particolare, nel caso in cui
il conto dedicato ad una commessa pubblica dovesse rimanere “in
rosso”, – attesa l’impossibilità per l’impresa di provvedere ai
relativi pagamenti mediante un conto corrente non dedicato, pena
l’applicazione delle sanzioni previste dalla legge n.136/2010
(articolo 6) – non sembra sussistere alcun impedimento normativo
al versamento, tramite strumenti che garantiscano la
tracciabilità, di somme sul conto corrente interessato, al fine
di consentire i necessari pagamenti.
7. Comunicazioni
E’ stabilito (articolo 3, comma
7, come modificato) che i soggetti tenuti al rispetto degli
obblighi di tracciabilità comunichino alla stazione appaltante:
- gli estremi identificativi
dei conti correnti bancari o postali dedicati, con
l’indicazione dell’opera/servizio/fornitura alla quale sono
dedicati;
- le generalità e il codice
fiscale delle persone delegate ad operare sugli stessi;
- ogni modifica relativa ai
dati trasmessi.
La comunicazione deve essere
effettuata entro sette giorni dall’accensione del conto corrente
ovvero, nel caso di conti correnti già esistenti, “dalla
loro prima utilizzazione in operazioni finanziarie relative ad
una commessa pubblica” (cfr. articolo 3, comma 7 come
modificato dall’articolo 7, comma 1, lett. a), n. 6 del d.l. n.
187/2010). Si deve, peraltro, ritenere che il termine
“utilizzazione” sia stato impiegato nel senso di “destinazione”
del conto alla funzione di conto corrente dedicato, dal momento
che, sino ad avvenuta comunicazione alla stazione appaltante,
non é ipotizzabile l’utilizzo del conto stesso per i pagamenti
relativi alla commessa pubblica.
In caso di persone giuridiche, la comunicazione de qua
deve essere sottoscritta da un legale rappresentante ovvero da
un soggetto munito di apposita procura.
L’omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi
informativi di cui all’articolo 3, comma 7, comporta, a carico
del soggetto inadempiente, l’applicazione di una sanzione
amministrativa pecuniaria da 500 a 3.000 euro (articolo 6, comma
4, della legge n. 136/2010).
Al fine di permettere alle stazioni appaltanti di assolvere
all’obbligo di verifica delle clausole contrattuali, sancito dal
comma 9 dell’articolo 3, i soggetti tenuti al rispetto delle
regole di tracciabilità, tramite un legale rappresentante o
soggetto munito di apposita procura, devono inviare alla
stazione appaltante copia di tutti i contratti sottoscritti con
i subappaltatori ed i subcontraenti della filiera delle imprese
a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle
forniture.
In base a quanto sopra
considerato,
Il Consiglio
Adotta la presente
determinazione.
Firmato:
Il Presidente relatore
Giuseppe Brienza
Depositato presso la Segreteria
del Consiglio in data: 19 novembre 2010
Il Segretario: Maria Esposito
Allegato 1
Schema della clausola da
inserire nel contratto tra stazione appaltante ed appaltatore ai
sensi della legge 13 agosto 2010, n. 136 e successive modifiche
Art. (…)
(Obblighi dell’appaltatore relativi alla tracciabilità dei
flussi finanziari)
- L’appaltatore (…) assume
tutti gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di
cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 e
successive modifiche.
- L’appaltatore si impegna a
dare immediata comunicazione alla stazione appaltante ed
alla prefettura-ufficio territoriale del Governo della
provincia di (…) della notizia dell’inadempimento della
propria controparte (subappaltatore/subcontraente) agli
obblighi di tracciabilità finanziaria.
Schema della clausola da
inserire nel contratto tra appaltatore e subappaltatore/subcontraente
ai sensi della legge 13 agosto 2010, n. 136 e successive
modifiche
Art. (…)
(Obblighi del subappaltatore/subcontraente relativi alla
tracciabilità dei flussi finanziari)
- L’impresa (…), in qualità di
subappaltatore/subcontraente dell’impresa (…) nell’ambito
del contratto sottoscritto con l’Ente (…), identificato con
il CIG n. (…)/CUP n. (…), assume tutti gli obblighi di
tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’articolo 3
della legge 13 agosto 2010, n. 136 e successive modifiche.
- L’impresa (…), in qualità di
subappaltatore/subcontraente dell’impresa (…), si impegna a
dare immediata comunicazione all’Ente (…) della notizia
dell’inadempimento della propria controparte agli obblighi
di tracciabilità finanziaria.
- L’impresa (…), in qualità di
subappaltatore/subcontraente dell’impresa (…), si impegna ad
inviare copia del presente contratto all’Ente (…).
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