Autorità per la
Vigilanza sui Contratti Pubblici
Atto di segnalazione n. 1 del
27 marzo 2013
Segnalazione ai sensi dell’art.
6, comma 7, lettera f), del decreto legislativo 12 aprile 2006,
n. 163
“Pubblicazione cartacea degli avvisi e dei bandi ex art. 66,
comma 7, secondo periodo, del Codice”
Premessa
1. Orientamenti interpretativi
2. L’opportunità di un chiarimento
normativo
Premessa
Il presente atto di segnalazione,
adottato ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera f), del d.lgs.
12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i. (nel seguito, Codice), ha ad
oggetto la disamina delle modalità di pubblicazione di avvisi e
bandi di gara a seguito di alcuni recenti interventi normativi
che hanno posto in dubbio la perdurante sussistenza
dell’obbligo di pubblicazione per estratto sui quotidiani.
La disposizione di riferimento in materia di pubblicazione di
atti di gara è, come noto, l’art. 66 del Codice, che disciplina
nel dettaglio le modalità di pubblicazione di bandi di gara ed
avvisi e ne individua, altresì, le tempistiche e gli effetti
giuridici. L’art. 66 prescrive, al comma 7, che la
pubblicazione degli avvisi e dei bandi avvenga «per estratto su
almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e
su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si
eseguono i contratti». Parimenti, per i contratti di lavori
pubblici sotto soglia, l’art. 122, comma 5, prevede che
l’avviso sui risultati della procedura di affidamento ed i
bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a
cinquecentomila euro siano pubblicati «per estratto, a scelta
della stazione appaltante, su almeno uno dei principali
quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno dei
quotidiani a maggiore diffusione locale nel luogo ove si
eseguono i lavori».
Vale, altresì, rilevare che, ai sensi del citato art. 66, comma
8, del Codice, gli effetti giuridici che l’ordinamento connette
alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana. A sua volta, l’art. 101 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n.
207 (nel seguito, Regolamento) definisce la nozione di
quotidiani a diffusione nazionale e locale.
La materia, a partire dal 2009, è stata oggetto di numerose
modifiche normative.
Più in particolare, l’art. 32 della l. 18 giugno 2009, n. 69
(rubricato “Eliminazione degli sprechi relativi al mantenimento
di documenti in forma cartacea”)1
ha disposto che, a far data dal 1°
gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e
provvedimenti amministrativi «aventi effetto di pubblicità
legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri
siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti
pubblici obbligati (…)». Il comma 2 del medesimo art. 32 ha
previsto che, dalla data del 1º gennaio 2010, «al fine di
promuovere il progressivo superamento della pubblicazione in
forma cartacea, le amministrazioni e gli enti pubblici tenuti a
pubblicare sulla stampa quotidiana atti e provvedimenti
concernenti procedure ad evidenza pubblica o i propri bilanci,
oltre all’adempimento di tale obbligo con le stesse modalità
previste dalla legislazione vigente alla data di entrata in
vigore della presente legge, ivi compreso il richiamo
all’indirizzo elettronico, provvedono altresì alla
pubblicazione nei siti informatici, secondo modalità stabilite
con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su
proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e
l’innovazione 2
».
Il successivo comma 5 dell’art. 32 ha stabilito che «a
decorrere dal 1º gennaio 2011 e, nei casi di cui al comma 2,
dal 1º gennaio 2013, le pubblicazioni effettuate in forma
cartacea non hanno effetto di pubblicità legale, ferma restando
la possibilità per le amministrazioni e gli enti pubblici, in
via integrativa, di effettuare la pubblicità sui quotidiani a
scopo di maggiore diffusione, nei limiti degli ordinari
stanziamenti di bilancio» 3
.
In seguito, il legislatore è intervenuto nuovamente con la l. 6
novembre 2012, n. 190 (cd. legge anticorruzione), che contiene
disposizioni atte a favorire una maggiore trasparenza
dell’attività amministrativa, individuata come livello
essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e
civili ai sensi dell’art.117, secondo comma, lettera m), della
Costituzione.
Nel dettaglio, i commi 15 e 16 dell’art. 1 della citata l. n.
190/2012 introducono obblighi di pubblicità sui siti delle
pubbliche amministrazioni concernenti, inter alia, taluni
procedimenti amministrativi, inclusi quelli di «autorizzazione
o concessione» (art. 1, comma 16, lett. a) e di «scelta del
contraente per l'affidamento di lavori, forniture e servizi,
anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai
sensi del codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163» (art. 1, comma 16, lett. b). Il successivo comma
31, nel rinviare ad uno o più decreti del Ministro per la
pubblica amministrazione e la semplificazione, di concerto con
il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti per le materie
di competenza, sentita la Conferenza unificata,
l’individuazione delle informazioni rilevanti ai fini
dell'applicazione dei richiamati commi 15 e 16 e delle relative
modalità di pubblicazione, espressamente soggiunge che «restano
ferme le disposizioni in materia di pubblicità previste dal
codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163».
In merito incide, infine, il disposto dell’art. 34, comma 35,
del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 (“Ulteriori misure urgenti per
la crescita del Paese”, cd. decreto sviluppo bis), come
modificato in sede di conversione dalla l. 17 dicembre 2012, n.
221, secondo cui «a partire dai bandi e dagli avvisi pubblicati
successivamente al 1° gennaio 2013, le spese per la
pubblicazione di cui al secondo periodo del comma 7
dell’articolo 66 e al secondo periodo del comma 5 dell’articolo
122 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sono
rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro
il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione».
1. Orientamenti interpretativi
In relazione al complesso di
disposizioni succintamente illustrate sono astrattamente
prospettabili due differenti tesi. Secondo una prima opzione
interpretativa, la clausola di salvezza delle disposizioni
del Codice contenuta nel citato art. 1, comma 31, della l. n.
190/2012 4
ed il richiamo al comma 7
dell’articolo 66 e al comma 5 dell’art. 122 del Codice, operato
dall’art. 34, comma 35, del d.l. n. 179/2012, sarebbero
espressivi di una voluntas legis abrogativa dell’art. 32, comma
5, con conseguente piena reviviscenza delle disposizioni in
tema di obbligatoria pubblicazione sui giornali degli estratti
di bandi e avvisi di gara sancita dai richiamati articoli.
In senso contrario, si osserva che l’antinomia tra l’art. 66,
comma 7 del Codice ed il più volte richiamato art. 32 andrebbe
risolta facendo applicazione degli ordinari canoni ermeneutici
in tema di successione delle leggi nel tempo, con conseguente
abrogazione implicita della disposizione anteriore da parte
della legge speciale successiva (cfr. art. 15, disposizioni
sulla legge in generale). Conseguentemente, l’art. 32, comma
5, della l. n. 69/2009, sarebbe valso a rendere meramente
integrativa la pubblicità sui quotidiani di bandi ed avvisi a
decorrere dal 1° gennaio 2013. Una tale interpretazione sarebbe,
inoltre, coerente con la ratio sottesa alla norma, tesa al
progressivo superamento della pubblicazione in forma cartacea
degli atti e dei provvedimenti concernenti procedure ad
evidenza pubblica.
In effetti, dalla lettura congiunta delle norme in esame, non
sembrano emergere profili di incompatibilità logico-giuridica
tra la facoltatività della pubblicazione sui quotidiani, da un
lato, e le successive disposizioni della legge anticorruzione
ed in tema di spese di pubblicazione, dall’altro.
Ciò in quanto la l. n. 190/2012 non effettua alcun riferimento
esplicito alla pubblicazione sui quotidiani, limitandosi dunque
a fare salva la disciplina generale sulla pubblicazione dei
bandi e degli avvisi dettata dal Codice; parimenti, potrebbe
sostenersi che l’obbligo per l’aggiudicatario di rimborsare
alla stazione appaltante le spese sostenute per la pubblicazione
sui quotidiani operi esclusivamente nel caso in cui la stazione
appaltante abbia scelto di ricorrere a detta forma di
pubblicità in via integrativa, al fine di assicurare una
maggiore diffusione della notizia dell’avvio e della conclusione
della procedura di gara. Al riguardo, occorre, altresì,
sottolineare che, nel caso di contratti complessi,
eventualmente articolati in più lotti, che richiedano la
pubblicazione di una pluralità di elementi, la stessa,
quand’anche per estratto sui quotidiani, comporta una spesa di
non modesta entità, soprattutto se comparata con i costi di
pubblicazione in GURI. Inoltre, non può non considerarsi che la
previsione normativa che pone a carico dell’aggiudicatario le
spese di pubblicazione, soprattutto avuto riguardo ad appalti
di importo non particolarmente rilevante, potrebbe influire
anche sui ribassi d’asta offerti in gara da parte dei
concorrenti, in quanto tutti possibili aggiudicatari e, quindi,
potenzialmente tenuti al rimborso delle spese in caso di
effettiva aggiudicazione.
In relazione a quanto precede, non assume valore dirimente la
clausola di resistenza disposta dall’art. 255 del Codice,
secondo cui «ogni intervento normativo incidente sul codice, o
sulle materie dallo stesso disciplinate, va attuato mediante
esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle
specifiche disposizioni in esso contenute». Come osservato
dall’Autorità (cfr. determinazione n. 4 del 29 marzo 2007),
infatti, sia la dottrina che la giurisprudenza costituzionale (cfr.
Corte Cost. sentenza 13 gennaio 1972, n. 4) hanno precisato che
il fatto stesso che tali clausole di resistenza siano disposte
da fonti subordinate alla Costituzione porta ad escludere che
le norme cui si riferiscono possano resistere agli effetti
abrogativi determinati da leggi incompatibili. La
giurisprudenza amministrativa, inoltre, ha avuto modo di
osservare in merito che «per considerare esplicita una norma
abrogante non è indispensabile che essa individui la norma
abrogata menzionandone la data e gli estremi numerici, essendo
sufficiente la chiara indicazione del contenuto della norma
abrogata» (cfr. TAR Umbria 31 gennaio 2008, n. 46).
2. L’opportunità di un chiarimento
normativo
L’applicazione delle norme in
materia di pubblicità di avvisi e bandi per l’affidamento dei
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è materia che
reca con sé importanti implicazioni sulla regolarità delle
procedure di gara. La frammentarietà e la mancanza di chiarezza
del quadro normativo esposto possono essere all’origine di un
ingente contenzioso amministrativo, soprattutto in
considerazione dell’obbligo di rimborso delle spese di
pubblicazione introdotto ex lege a carico dell’aggiudicatario.
Alla luce delle osservazioni sin qui svolte, l’Autorità ritiene
auspicabile un intervento normativo , atto a coordinare le
diverse disposizioni succedutesi nel tempo, in linea con le
misure di modernizzazione, semplificazione e digitalizzazione
dell’attività amministrativa, introdotte con i recenti
interventi normativi, in tema di spending review e di sviluppo.
Approvato dal Consiglio nella seduta del 27 marzo 2013.
Il Consigliere relatore: Luciano
Berarducci
Il Presidente: Sergio Santoro
Depositato presso la Segreteria
del Consiglio in data 8 aprile 2013
Il Segretario: Maria Esposito
1. Nel testo modificato
dall’art. 9, comma 6-bis, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179,
convertito, con modificazioni, dalla l. 17 dicembre 2012,
n. 221.
2. In attuazione della
presente disposizione, è stato emanato il d.P.C.M. 26
aprile 2011, “Pubblicazione nei siti informatici di atti e
provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica o
di bilanci, adottato ai sensi dell'articolo 32 della legge
18 giugno 2009, n. 69”.
3. Nel testo
modificato dall'art. 2, comma 5, d.l. 30 dicembre 2009, n.
194, convertito, con modificazioni, dalla l. 26 febbraio
2010, n. 25.
4. Di analogo tenore è
l’art. 37, comma 1, decreto legislativo 14 marzo 2013, n.
33, emanato in attuazione dell’art. 1, comma 35, della l. n.
190/2012, secondo cui «fermi restando gli altri obblighi di
pubblicità legale e, in particolare, quelli previsti
dall'articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n.
190, ciascuna amministrazione pubblica, secondo quanto
previsto dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e,
in particolare, dagli articoli 63, 65, 66, 122, 124, 206 e
223, le informazioni relative alle procedure per
l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici,
servizi e forniture. Le pubbliche amministrazioni sono
tenute altresì a pubblicare, nell'ipotesi di cui
all'articolo 57, comma 6, del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, la delibera a contrarre»
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