Autorità per la
Vigilanza sui Contratti Pubblici
Determinazione n. 1 del 13
febbraio 2013
pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale – Serie Generale n. 50 del 28 febbraio 2013
Indicazioni
interpretative concernenti la forma dei contratti pubblici ai
sensi dell’art. 11, comma 13 del Codice
Premessa
1. Ambito oggettivo di applicazione
2. Forma del contratto
3. La modalità elettronica
Premessa
Sono pervenute a questa Autorità
diverse segnalazioni che lamentano la sussistenza di incertezze
applicative in relazione all’art. 11, comma 13, del d.lgs. 12
aprile 2006, n. 163 e s.m.i. (nel seguito, Codice), nel testo
novellato dall’art. 6, comma 3, del d.l. 18 ottobre 2012, n.
179, convertito con modificazioni dalla l. 17 dicembre 2012, n.
221 (cd. decreto sviluppo bis). Il citato art. 6, comma
3, vigente a far data dal 1° gennaio 2013 (cfr. art. 6, comma
4, decreto crescita), dispone che «il contratto è
stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile
informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme
vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica
amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante
dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata».
Vale osservare che, prima delle modifiche, l’art. 11 prevedeva,
quali forme di stipula del contratto, l’atto pubblico notarile,
la forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante
dell’amministrazione aggiudicatrice, la scrittura privata,
nonché la «forma elettronica secondo le norme vigenti per
ciascuna stazione appaltante».
La ratio della novella è agevolmente rinvenibile
nell’intento di estendere al settore dei contratti pubblici,
soggetti alla disciplina del Codice, l’utilizzo delle modalità
elettroniche di stipulazione in linea con le misure di
informatizzazione pubblica e progressiva dematerializzazione
dei procedimenti amministrativi adottate nel più ampio quadro
dell’Agenda Digitale.
Tuttavia, l’applicazione delle nuove disposizioni non è scevra
da criticità riguardanti l’ambito di applicazione oggettivo
della norma e l’individuazione delle diverse opzioni
percorribili dalle stazioni appaltanti con particolare riguardo
all’esatta estensione dell’obbligo di ricorso alle modalità
elettroniche. In attesa di un pur auspicabile chiarimento
normativo, l’Autorità, al fine di evitare difficoltà per le
stazioni appaltanti nella gestione di una fase cruciale per il
perfezionamento dell’iter procedimentale ed in
considerazione della sanzione di nullità prevista dalla norma
in esame, ritiene opportuno adottare il presente atto di
determinazione che offre alcune prime indicazioni a carattere
interpretativo.
1.
Ambito oggettivo di applicazione
Al fine di individuare l’ambito
oggettivo di applicazione della novella legislativa, occorre
rammentare che la disciplina generale della forma dei
contratti pubblici è contenuta nella legge generale di
contabilità dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440), agli
articoli 16, 17 e 18. Ad avviso dell’Autorità, tali disposizioni
non rientrano tra quelle abrogate dall’entrata in vigore del
Codice (cfr. art. 256) né possono ritenersi tacitamente o
implicitamente abrogate, sicché, mentre i pertinenti articoli
del regio decreto, in quanto norme generali, disegnano un
sistema applicabile a tutti i contratti pubblici, l’art. 11,
quale norma speciale, in quanto riferita all’ambito oggettivo
di applicazione del Codice, si limita ad elencare tutte le
possibili forme del contratto di appalto.
Tali considerazioni valgono anche nel mutato quadro
legislativo, dovendosi ulteriormente ritenere che
l’applicazione delle nuove disposizioni sia circoscritta alla
species di contratto pubblico di cui all’art. 3 del
Codice e soggetto alla relativa disciplina, con esclusione dei
contratti sottratti all’applicazione del Codice stesso (si
pensi, a titolo esemplificativo, ai contratti di compravendita
o locazione immobiliare stipulati dalle pubbliche
amministrazioni).
2.
Forma del contratto
La novella legislativa vale in
primo luogo a superare le incertezze interpretative
determinatesi, sotto la vigenza della precedente formulazione,
in relazione al requisito della forma scritta ad substantiam
per i contratti soggetti all’applicazione del Codice.
Pertanto, secondo quanto già osservato dall’Autorità (cfr.
parere AG 43/2010), tutti i contratti stipulati dalla pubblica
amministrazione, anche quando quest’ultima agisce iure
privatorum, richiedono la forma scritta ad
substantiam (Corte di Cassazione, sez. I civile, 4
settembre 2009, n. 19206).
In linea generale, si osserva poi che il documento pubblico è
definito dal codice civile (art. 2699) come il «documento
redatto con le richieste formalità, da un notaio o da altro
pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede
nel luogo dove l’atto è formato». La definizione di
scrittura privata è ricavata, invece, da quest’ultima
definizione, per relationem, venendo ad identificare
il documento sottoscritto da un privato senza la partecipazione,
nell’esercizio delle sue funzioni, di un pubblico ufficiale
abilitato a dare pubblica fede agli atti ed ai documenti
formati in sua presenza, atteso che il codice civile si limita
a stabilirne l’efficacia (artt. 2702 e ss.).
Chiarito quanto precede, occorre verificare l’estensione
dell’obbligo di ricorso alle modalità elettroniche di stipula.
Al riguardo si osserva che, dall’esegesi letterale delle due
disposizioni succedutesi nel tempo, detto obbligo appare
circoscritto alla stipulazione in forma pubblica
amministrativa, non essendovi una analoga specificazione con
riguardo all’utilizzo della scrittura privata, nei casi in cui
detto utilizzo è consentito. La presenza della congiunzione
avversativa “o”, prima dell’espressione “mediante scrittura
privata”, non depone nel senso di poter ritenere estendibile
l’inciso “in modalità elettronica” anche alla stipulazione per
scrittura privata. A corroborare tale interpretazione concorre
il fatto che la modalità elettronica debba avvenire “secondo
le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante”: detta
specificazione sembra logicamente riferita alla sola forma
pubblica amministrativa, per la quale l’intervento
dell’Ufficiale rogante della stazione appaltante lascia
presupporre una specifica disciplina di dettaglio, prevista da
ciascuna amministrazione, per la stipula dei contratti allo
stesso demandata.
Una tale interpretazione sembra, inoltre, coerente anche con il
disposto dell’art. 334, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2012, n.
207 (nel seguito, Regolamento), in materia di servizi e
forniture, a tenore del quale «il contratto affidato
mediante cottimo fiduciario è stipulato attraverso scrittura
privata, che può anche consistere in apposito scambio di
lettere con cui la stazione appaltante dispone l'ordinazione
dei beni o dei servizi, che riporta i medesimi contenuti
previsti dalla lettera di invito». Vale, altresì
osservare, che, in caso di scrittura privata, non interviene
alcun pubblico ufficiale rogante in grado di accertare la
validità dei certificati di firma digitale o la provenienza
dalle parti della sottoscrizione autografa scansionata ed
allegata all’eventuale file del contratto (sul punto, si rinvia
a quanto osservato al paragrafo 3).
Pertanto, la modalità elettronica costituisce una modalità
attuativa obbligatoria della forma pubblica amministrativa e
non una forma alternativa alla stessa (in questo senso, cfr.
anche disegno di legge A.S. n. 3533 “Conversione in legge del
decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, recante ulteriori misure
urgenti per la crescita del Paese” Vol. II - Sintesi e schede
di lettura, ottobre 2012, n. 397/II, pagg. 85-86). In altri
termini, stante il tenore letterale della disposizione, la
“forma elettronica” è l’unica modalità ammessa per la stesura
degli atti in forma pubblica amministrativa, mentre la forma
cartacea resta legittima in caso di scrittura privata.
Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, la
stipulazione del contratto conseguente all'atto di
aggiudicazione può assumere, a seconda delle disposizioni di
volta in volta applicabili, una delle seguenti forme:
- atto pubblico notarile
informatico, ai sensi della legge sull’ordinamento del
notariato e degli archivi notarili (l. 16 febbraio 1913, n.
89 e s.m.i.; in particolare, si menzionano le modifiche
apportate dal d.lgs. 2 luglio 2010, n. 110 “Disposizioni in
materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio, a
norma dell'articolo 65 della legge 18 giugno 2009, n.
69”);
- forma pubblica
amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme
vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura
dell’Ufficiale rogante dell’amministrazione
aggiudicatrice;
- scrittura privata, per la
quale resta ammissibile la forma cartacea e le forme
equipollenti ammesse dall’ordinamento.
Fermo quanto sin qui osservato,
laddove sia ammessa la stipulazione per scrittura privata, è
chiaramente nella facoltà delle parti sottoscrivere il contratto
con firma digitale; parimenti, lo scambio delle lettere
ex art. 334 del Regolamento può avvenire mediante
“modalità elettroniche” (i.e. invio tramite posta
elettronica certificata).
3. La modalità elettronica
Ulteriore conseguenza della
novella è che ogni amministrazione, al fine della stipulazione
del contratto in forma pubblica amministrativa mediante
ufficiale rogante, è chiamata ad adottare le disposizioni
regolamentari relative alla “modalità elettronica”, anche con
rinvio a quelle del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice
dell'amministrazione digitale, nel seguito CAD).
Assume, quindi, importanza dirimente chiarire il significato da
attribuire all’espressione “modalità elettronica. Al
riguardo giova precisare che il CAD laddove tratta delle
modalità informatiche con cui devono essere redatte le
scritture private (rectius gli atti pubblici e le
scritture private di cui all’art. 1350 c.c., dal n. 1 al n.
12), all’art. 21, comma 2-bis, parla espressamente di
“documento informatico”, precisando che le suddette scritture
sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica
qualificata o con firma digitale.
L’espressione usata, invece dal legislatore nel contesto
dell’art. 11, comma 13, non rinvia al concetto di documento
informatico o ad una più generica modalità informatica, ma
semplicemente ad una non meglio specificata “modalità
elettronica”.
A questo si aggiunga, inoltre, che con riferimento agli accordi
tra pubbliche amministrazioni (art. 15, l. della legge 7
agosto 1990, n. 241) – con previsione asimmetrica rispetto a
quella utilizzata per la stipula dei contratti di appalto di
cui al Codice – il comma 2 dell’art. 6 del decreto sviluppo
bis, espressamente ha previsto che, a far data dal 1°
gennaio 2013, i suddetti accordi “(…) sono sottoscritti con
firma digitale, ai sensi dell'articolo 24 del decreto
legislativo 7 marzo 2005, n. 82, con firma elettronica
avanzata, ai sensi dell'articolo 1, comma 1, lettera q-bis),
del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, ovvero con altra
firma elettronica qualificata, pena la nullità degli stessi”.
Ciò a dimostrazione del fatto che la medesima fonte normativa,
laddove ha inteso fare riferimento al Codice
dell’amministrazione digitale, lo ha richiamato espressamente.
Alla luce di quanto disposto dall’art. 25, comma 2, del CAD,
secondo cui “l’autenticazione della firma elettronica,
anche mediante l'acquisizione digitale della sottoscrizione
autografa, o di qualsiasi altro tipo di firma elettronica
avanzata consiste nell'attestazione, da parte del pubblico
ufficiale, che la firma è stata apposta in sua presenza dal
titolare”, l’espressione utilizzata dall’art. 11, comma 13,
può essere intesa anche nel senso che, per la forma pubblica
amministrativa, è ammesso il ricorso all’acquisizione digitale
della sottoscrizione autografa, ferma restando l’attestazione,
da parte dell’Ufficiale rogante, dotato di firma digitale, che
la firma dell’operatore è stata apposta in sua presenza, previo
accertamento della sua identità personale.
Sulla base di quanto sopra
considerato
IL CONSIGLIO
ritiene che:
- l’applicazione dell’art.
11, comma 13, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i, nel
testo novellato dall’art. 6, comma 3, del d.l. 18 ottobre
2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla l. 17
dicembre 2012, n. 221, sia circoscritta alla species
di contratto pubblico di cui all’art. 3 del Codice;
- i contratti pubblici di cui
all’art. 3 del medesimo Codice debbano essere redatti, a
pena di nullità, o mediante atto pubblico notarile
informatico o in forma pubblica amministrativa, con
modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna
stazione appaltante, a cura dell’Ufficiale rogante
dell’amministrazione aggiudicatrice, o mediante scrittura
privata; per la scrittura privata, quindi, resta
ammissibile la forma cartacea e le forme equipollenti
ammesse dall’ordinamento;
- la “modalità elettronica”
della forma pubblica amministrativa possa essere assolta
anche attraverso l'acquisizione digitale della
sottoscrizione autografa,nel rispetto di quanto prescritto
dall’art. 25, comma 2, del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82
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