Autorità per la
Vigilanza sui Contratti Pubblici
Determinazione
n. 3 del 23 aprile 2013
Partecipazione delle reti di
impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di
contratti pubblici ai sensi degli articoli 34 e 37 del d.lgs.
12 aprile 2006, n. 163
1. Le
ragioni dell’intervento dell’Autorità
2.
Indicazioni generali sulla partecipazione alle gare
2.1. Rete
dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma priva
di soggettività giuridica
2.1.1.
Modalità di partecipazione
2.1.2.
Qualificazione
2.2. Rete
dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o
reti sprovviste di organo comune
2.2.1.
Modalità di partecipazione
2.2.2.
Qualificazione
2.3. Rete
dotata di organo comune e di soggettività giuridica
2.3.1.
Modalità di partecipazione
2.3.2.
Qualificazione
3.
La fase esecutiva
1.
Le ragioni dell’intervento dell’Autorità
L’Autorità, con proprio atto di
segnalazione n. 2 del 27 settembre 2012 - “Misure per la
partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per
l’aggiudicazione di contratti pubblici” - ha esaminato talune
problematiche giuridiche ed applicative derivanti dalla
partecipazione alle procedure di gara delle c.d. reti di
impresa (di cui all’art. 3, commi 4-ter e ss., del d.l. 10
febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge
9 aprile 2009, n. 33), formulando proposte di modifica
legislativa al riguardo.
Nell’atto di segnalazione si auspicava, in sintesi,
l’inserimento di tali aggregazioni nel novero dei soggetti ai
quali possono essere affidati i contratti pubblici, ai sensi
dell’art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito,
Codice), sottolineando, altresì, la necessità di apportare le
conseguenti modifiche all’art. 37.
In accoglimento delle osservazioni succintamente richiamate, è
stato emanato il d.l. 18 ottobre, 2012, n. 179 (“Ulteriori
misure urgenti per la crescita del Paese”), convertito con
modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, che, tra le
diverse misure volte a favorire una maggiore diffusione delle
reti di impresa, contempla anche le auspicate modifiche al
Codice.
In particolare, il novellato art. 34, comma 1, lett. e-bis),
ammette a partecipare alle procedure di affidamento dei
contratti pubblici «le aggregazioni tra le imprese aderenti al
contratto di rete ai sensi dell'articolo 3, comma 4-ter, del
decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con
modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33»; la medesima
disposizione soggiunge, poi, che «si applicano le disposizioni
dell'articolo 37».
Benché, secondo il consolidato orientamento dell’Autorità,
l’elenco contenuto nell’art. 34 non abbia natura tassativa,
l’intervenuto chiarimento risulta quanto mai opportuno,
soprattutto in ragione del rinvio espresso all’art. 37 che,
come noto, reca la disciplina dei raggruppamenti temporanei (RTI)
e dei consorzi ordinari di concorrenti.
Nello specifico, il nuovo comma 15-bis del citato art. 37
ribadisce che «le disposizioni di cui al presente articolo
trovano applicazione, in quanto compatibili, alla
partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni
tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui
all'articolo 34, comma 1, lettera e-bis)».
Il legislatore lascia, quindi, all’interprete il compito di
chiarire quali siano i limiti di compatibilità tra le ordinarie
regole valevoli per RTI e consorzi e le specificità proprie del
contratto di rete. Data la rilevanza ed il carattere innovativo
dell’argomento, l’Autorità ha esperito una consultazione degli
operatori del mercato e delle amministrazioni; il relativo
documento di consultazione ed i contributi pervenuti sono
consultabili sul sito internet dell’Autorità.
A seguito di quanto emerso nell’ambito della menzionata
consultazione, l’Autorità, anche in considerazione
dell’avvenuta introduzione del principio di tassatività delle
cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, del Codice (cfr.,
sul punto, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 “BANDO-
TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara
ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del
Codice dei contratti pubblici”), ritiene opportuno fornire
alcune prime indicazioni circa le concrete modalità di
partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara, al
fine di superare eventuali criticità applicative. Dette
indicazioni potranno essere oggetto di successive
puntualizzazioni in relazione alle eventuali, ulteriori
problematiche che dovessero emergere dalla prassi applicativa.
2.
Indicazioni
generali sulla partecipazione alle gare
Come rilevato nel citato atto di
segnalazione n. 2/2012, la declinazione del meccanismo di
partecipazione deve tener conto delle peculiari caratteristiche
del contratto di rete che, di regola, non è finalizzato alla
creazione di un soggetto giuridico distinto dai sottoscrittori,
ma alla collaborazione organizzata di diversi operatori
economici, allo scambio di informazioni e prestazioni,
all’esercizio in comune di una o più attività rientranti
nell’oggetto della propria impresa. Ciò postula, dunque,
un’attenta considerazione della volontà negoziale delle parti
contraenti, le quali devono pattiziamente decidere di
contemplare la partecipazione congiunta alle procedure di gara
nell’oggetto del contratto di rete – pienamente riconducibile
alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione di
scopo, per espressa previsione dell’art. 3, comma 4-ter, lett.
d) del citato d.l. n. 5/2009 – e nel contempo, di norma,
prevedere una durata dello stesso contratto che sia commisurata
agli obiettivi programmatici e, in ogni caso, ai tempi di
realizzazione dell’appalto. Pertanto, la partecipazione
congiunta alle gare deve essere individuata come uno degli
scopi strategici inclusi nel programma comune.
Ciò chiarito, come è stato efficacemente notato, il contratto di
rete consente di formalizzare schemi di coordinamento altamente
differenziati quanto alla funzione ed all’intensità del vincolo
1.
La modalità partecipativa sarà, quindi, necessariamente diversa
a seconda del grado di strutturazione proprio della rete, avuto
riguardo anche all’oggetto della specifica gara.
Detta distinzione risulta ancor più necessaria alla luce delle
modifiche apportate all’art. 3 del d.l. n. 5/2009 dal citato
d.l. n. 179/2012. Il novellato comma 4-ter di tale articolo –
ferma restando la possibilità che il contratto preveda
l’istituzione di un fondo patrimoniale comune e la nomina di un
organo comune – precisa che, in detta evenienza, il contratto di
rete «non è dotato di soggettività giuridica, salva la facoltà
di acquisto della stessa ai sensi del comma 4-quater ultima
parte». Quest’ultimo, nel disciplinare l’iscrizione del
contratto di rete nel registro delle imprese, dispone che, se è
prevista la costituzione del fondo comune, la rete può
iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese
nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede e con tale
iscrizione «la rete acquista soggettività giuridica» (art. 3,
comma 4-quater, d.l. n. 5/2009). Ai fini dell’acquisto della
soggettività giuridica, però, «il contratto deve essere
stipulato per atto pubblico o per scrittura privata
autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma
dell'articolo 25 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82».
L’acquisto della soggettività giuridica è, dunque, interamente
rimesso alla libera scelta dei soggetti contraenti. Una simile
opzione, atta ad incidere profondamente sulle caratteristiche
di snellezza dello strumento aggregativo, che contraddistinguono
il contratto di rete sin dalla prima tipizzazione, non è scevra
da conseguenze sul piano della partecipazione alle procedure di
gara, giacché comporta una parziale sovrapposizione del
contratto di rete con fattispecie già note a livello normativo
e, in particolare, con le forme consortili. Rispetto a tali
fattispecie, tuttavia, il contratto di rete, pur con
soggettività giuridica, continua a presentare una maggiore
flessibilità: si pensi, in proposito, alla necessità dello
scopo mutualistico proprio dei consorzi con attività esterna o
alle restrizioni di carattere organizzativo e patrimoniale
derivanti dalla strutturazione secondo i tradizionali schemi
societari.
È, altresì, vero che le parti, con la costituzione dell’organo
comune, dimostrano di voler attenuare la caratteristica di
estrema flessibilità propria della rete, privilegiando una
maggiore stabilità del rapporto associativo. Si rammenta,
infatti, che ex art. 3, comma 4-ter, lett. e), del d.l. n.
5/2009, se il contratto di rete prevede l’istituzione di un
organo comune per l’esecuzione del contratto, esso deve
specificare il nome, la ditta, la ragione o la denominazione
sociale del soggetto prescelto, i poteri di gestione e di
rappresentanza conferiti a tale soggetto, nonché le regole
relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del
contratto. È, poi, previsto che l’organo comune agisca in
rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettività
giuridica o, in assenza della soggettività e “salvo che sia
diversamente disposto” nel contratto, in rappresentanza degli
imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto,
“nelle procedure di programmazione negoziata con le pubbliche
amministrazioni (…)” (art. 3, comma 4-ter, lett. e). È da
ipotizzare, pertanto, che, in forza dell’inciso “salvo che sia
diversamente disposto”, l’organo comune, in assenza di
soggettività giuridica, possa essere autorizzato ad agire per
conto delle imprese ma in nome proprio.
In sintesi, l'organo comune agisce in rappresentanza della rete,
nel caso in cui acquisti soggettività giuridica e, in assenza
della soggettività, degli imprenditori, anche individuali,
partecipanti al contratto, salvo che sia diversamente disposto
nello stesso.
Con specifico riferimento alla partecipazione alle gare, le
previsioni illustrate inducono a ritenere possibile una
valorizzazione del rapporto costitutivo della rete, che
partecipa di taluni elementi propri del contratto di mandato,
qualora la stessa si sia dotata di un organo comune di
rappresentanza – esso stesso parte della rete – al quale può
essere conferito espressamente anche il potere di presentare
domande di partecipazione od offerte per tutte o determinate
tipologie di procedure di gara.
Quanto alla qualificazione, è, in ogni caso, necessario che
tutte le imprese della rete che partecipano alla procedura di
gara siano in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38
del Codice e li attestino in conformità alla vigente normativa.
Ciò a prescindere dalla tipologia e dalla struttura della rete
e, pertanto, in tutti i casi esaminati nei successivi
paragrafi.
Con riguardo ai requisiti speciali di partecipazione, essendo
stata l’aggregazione tra gli aderenti al contratto di rete
“strutturalmente” assimilata dal Codice al raggruppamento
temporaneo di imprese (RTI), trovano applicazione le regole in
tema di qualificazione previste dall’art. 37 del Codice e dagli
artt. 92 e 275 del Regolamento (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207)
per gli appalti di lavori, servizi e forniture; dall’art. 90,
comma 1, lett. g) del Codice e dall’art. 261, comma 7, del
Regolamento per quanto riguarda i servizi di ingegneria e
architettura. Le aggregazioni si dovranno strutturare secondo
la tipologia dei raggruppamenti orizzontali e verticali in
conformità alle disposizioni dell’articolo 37 del Codice.
In linea generale, sussiste, inoltre, il divieto di
partecipazione alla gara, anche in forma individuale, delle
imprese che già partecipano per mezzo della aggregazione di
imprese retiste, ai sensi dell’art. 37, comma 7, del Codice.
Alla luce delle considerazioni che precedono, si conferma,
pertanto, che, come prospettato nel richiamato atto di
segnalazione n. 2/2012, occorre effettuare una
differenziazione, ai fini della partecipazione alle gare, a
seconda del diverso grado di strutturazione della rete.
Occorre, altresì, considerare la forma assunta dal contratto di
rete: quest’ultimo può, infatti, essere redatto per atto
pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto
firmato digitalmente a norma degli artt. 24 o 25 del d.lgs. 7
marzo 2005, n. 82 (Codice della amministrazione digitale, CAD)
e deve essere iscritto nel registro delle imprese presso le
Camere di commercio; nel caso di acquisto della soggettività
giuridica, è esclusa la possibilità di redigere l’atto con mera
firma digitale ai sensi dell’art. 24 del citato d.lgs. n.
82/2005 (cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n.
5/2009).
2.1.
Rete dotata di organo comune con potere di
rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica
2.1.1.Modalità
di partecipazione
Nel caso di rete priva di
soggettività giuridica ma dotata di organo comune con potere di
rappresentanza, quest’ultimo può svolgere il ruolo di
mandataria, laddove in possesso dei necessari requisiti di
qualificazione e qualora il contratto di rete rechi il mandato
allo stesso a presentare domande di partecipazione o offerte
per tutte o determinate tipologie di procedure di gara.
Tuttavia, il mandato, contenuto nel contratto di rete, è
condizione necessaria ma non sufficiente, in quanto la volontà
di tutte o parte delle imprese retiste di avvalersi di una
simile possibilità, per una specifica gara, deve essere
confermata all’atto della partecipazione, mediante la
sottoscrizione della domanda o dell’offerta. Tale atto formale,
unitamente alla copia autentica del contratto di rete, che già
reca il mandato, integra un impegno giuridicamente vincolante
nei confronti della stazione appaltante. È, altresì, necessario
che, a monte, il contratto di rete sia stato redatto per atto
pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per atto
firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del CAD, al fine di
fornire idonee garanzie alla stazione appaltante circa
l’identità delle imprese retiste. In altri termini, qualora il
contratto di rete sia stato redatto con mera firma digitale non
autenticata ai sensi dell’art. 24 del CAD, il mandato nel
contratto di rete non può ritenersi sufficiente e sarà
obbligatorio conferire un nuovo mandato nella forma della
scrittura privata autenticata anche ai sensi dell’art. 25 del
CAD.
Secondo quanto previsto dall’art. 37, comma 15, del Codice, in
ogni caso, la revoca per giusta causa del mandato non ha
effetto nei confronti della stazione appaltante. Qualora le
suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune
stipulerà il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di
imprese retiste. Qualora, invece, l’organo comune non possa
svolgere il ruolo di mandataria (ad esempio perché privo di
adeguati requisiti di qualificazione, neanche ricorrendo
all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del Codice) è sempre
possibile ricorrere alla soluzione descritta al paragrafo 2.2.
2.1.2.
Qualificazione
Per la qualificazione nel
settore dei lavori pubblici, trovano applicazione le regole
dettate dall’art. 37, commi 3 e 13, del Codice, che impongono
una corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione,
quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori. Le
quote di partecipazione sono da riferirsi all’“aggregazione”
tra le imprese retiste che partecipa all’appalto.
Conseguentemente, al fine di permettere alla stazione
appaltante di verificare il possesso dei requisiti di
qualificazione, devono essere specificate nell'offerta, a pena
di esclusione, le rispettive quote di partecipazione
all’aggregazione, che devono corrispondere alle quote di
qualificazione e d’esecuzione. Valgono, altresì, le ulteriori
disposizioni in tema di ripartizione tra mandataria e mandanti
in caso di raggruppamenti di tipo verticale (art. 37, comma 6)
nonché quelle in tema di opere di notevole contenuto
tecnologico o di rilevante complessità tecnica (art. 37, comma
11), così come integrate dalle applicabili disposizioni del
Regolamento.
Per i servizi e le forniture, il riferimento è al comma 4
dell’art. 37, per cui nell’offerta devono essere specificate le
parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai
singoli operatori economici retisti.
2.2.
Rete dotata di organo comune privo
di potere di rappresentanza o reti sprovviste di organo comune
2.2.1.
Modalità di partecipazione
Laddove il contratto di rete
escluda il potere di rappresentanza, per cui l’organo comune
agisce in nome proprio, l’aggregazione delle imprese retiste
partecipa nella forma del raggruppamento, costituendo o
costituito, con applicazione integrale delle relative regole,
salvo quanto si osserverà circa la forma del mandato. Nel caso
di raggruppamento costituendo, devono, quindi, essere osservate
le seguenti formalità: sottoscrizione dell’offerta o della
domanda di partecipazione delle imprese retiste parte
dell’aggregazione interessata all’appalto; sottoscrizione
dell’impegno che, in caso di aggiudicazione dell’appalto, sarà
conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una
delle imprese retiste partecipanti alla gara, per la stipula
del relativo contratto. In alternativa, è sempre ammesso il
conferimento del mandato prima della partecipazione alla gara,
alla stessa stregua di un RTI costituito.
Quanto alla forma del mandato, al fine di non gravare di oneri
eccessivi le imprese che hanno già sottoscritto il contratto di
rete, il mandato può avere, alternativamente, la forma di:
- scrittura privata non
autenticata sottoscritta, anche digitalmente, dagli
operatori economici aderenti alla rete, purché il contratto
di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura
privata autenticata o firmata digitalmente ai sensi
dell’art. 25 del CAD; in detta evenienza, si reputa che la
scrittura non autenticata dovrà essere prodotta unitamente
alla copia autentica del contratto di rete;
- scrittura privata
autenticata, nel caso di contratto di rete redatto in forme
diverse da quelle sub a).
2.2.2.
Qualificazione
In tal caso, dal momento che
l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella forma di un
vero e proprio RTI, si applica la disciplina prevista dall’art.
37.
2.3.
Rete dotata di organo comune e di soggettività
giuridica
2.3.1
Modalità di partecipazione
In tal caso, atteso il potere
riconosciuto all’organo comune di agire in rappresentanza della
rete (nel cui programma strategico rientri la partecipazione
congiunta a procedure di gara), l’aggregazione tra le imprese
aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo dell’organo
comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei
requisiti di qualificazione previsti per la mandataria.
Conseguentemente, la domanda o l’offerta presentata dall’organo
comune, assieme alla copia autentica del contratto di rete,
costituiscono elementi idonei ad impegnare tutte le imprese
partecipanti al contratto di rete, salvo diversa indicazione in
sede di offerta. Può, infatti, ritenersi che, analogamente a
quanto previsto dall’art. 37, comma 7, ultimo periodo del
Codice, con riferimento ai consorzi di cui all’art. 34, comma
1, lett. b), l’organo comune possa indicare, in sede di
offerta, la composizione della aggregazione tra le imprese
aderenti al contratto di rete che partecipa alla specifica
gara; alle imprese indicate è fatto divieto di partecipare, in
qualsiasi altra forma, alla medesima gara.
Per quanto riguarda le formalità di partecipazione alla gara,
si rammenta che per la rete dotata di soggettività giuridica è
espressamente esclusa la possibilità di redigere il contratto
di rete con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24 del CAD (cfr.
art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009). Il
contratto potrà, pertanto, essere stipulato mediante atto
pubblico, scrittura privata autenticata, ovvero atto firmato
digitalmente a norma dell’art. 25 del CAD, vale a dire con
firma elettronica o altro tipo di firma avanzata autenticata da
notaio o altro pubblico ufficiale. Tuttavia, come rilevato, il
contratto di rete deve essere prodotto, in copia autentica,
all’atto della partecipazione alla gara, in quanto da esso
emergono i poteri dell’organo comune a presentare
l’offerta/domanda ed a sottoscrivere il relativo contratto.
Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo
comune stipulerà il contratto in nome e per conto
dell’aggregazione di imprese retiste
2.3.2
Qualificazione
Valgono, in merito, le medesime
regole esposte, al paragrafo 2.1.2, per la rete dotata di organo
comune con potere di rappresentanza ma priva di soggettività
giuridica. Anche in tale ipotesi, le quote di partecipazione
sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese retiste che
partecipa all’appalto.
3.
La fase
esecutiva
Ai sensi del comma 5 dell’art. 37
del Codice, l’offerta dell’aggregazione di imprese retiste che
partecipa alla gara determina la loro responsabilità solidale
nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti
del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori
scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli
assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è
limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva
competenza, ferma restando la responsabilità solidale
dell’impresa che svolge il ruolo di mandataria. Tale
responsabilità non è, dunque, estesa ai soggetti che, seppur
sottoscrittori del contratto di rete, non abbiano partecipato
alla specifica procedura di gara tramite l’aggregazione. Il
citato art. 37, comma 5, deve intendersi quale norma speciale
prevalente su pattuizioni o norme volte a limitare detta
responsabilità nei confronti della stazione appaltante.
Con riguardo all’eventuale recesso o estromissione dal contratto
di rete, in fase di partecipazione, trova applicazione la
disciplina generale dettata dal combinato disposto dei commi 9,
18 e 19 dell’art. 37 (sul punto, cfr. determinazione n.
4/2012).
A valle della stipulazione del contratto di appalto, deve
ritenersi che l’eventuale recesso o l’estromissione dal
contratto di rete non possano, in alcun caso, essere opposti
alla stazione appaltante; in altri termini, essi non valgono ad
alterare i vincoli formalizzati nel contratto d’appalto stesso.
Sulla base di quanto
sopra considerato
IL CONSIGLIO
Adotta la presente
determinazione.
Il Consigliere relatore
Luciano Berarducci
Il Presidente
Sergio Santoro
Depositato presso la Segreteria
del Consiglio in data 8 maggio 2013
Il Segretario: Maria Esposito
1
Cfr. Occasional Paper della Banca d’Italia, n. 152 del
febbraio 2013, “Le reti di imprese”. Viene, in
particolare, osservato che «sotto il profilo
dell’intensità la rete può spaziare da un mero accordo
per lo scambio di informazioni, di prestazione o di
collaborazione, all’esercizio di un’attività economica.
Sotto il profilo funzionale, con il contratto di rete
le parti possono realizzare obiettivi di integrazione
verticale (ad es. governare una rete di sub-fornitura
condividendo standard di produzione; coordinare un
sistema di distribuzione, basato su rapporti di
franchising) o di cooperazione di tipo orizzontale,
anche rafforzando legami già in atto (basati su Ati,
consorzi, patti parasociali, ecc.) al fine di compiere
attività d’interesse comune (ad es. istituire
laboratori di ricerca comuni). (…) Alle diverse
funzioni che il contratto di rete può perseguire,
tuttavia, non corrispondono modelli tipici di
regolazione della rete sotto il profilo
dell’organizzazione, della responsabilità e degli
aspetti patrimoniali. Tali profili devono essere
definiti dalle parti, nel contratto e nel programma di
rete ad esso allegato nel rispetto dei principi
generali che il legislatore delinea».
Fonte:
www.autoritalavoripubblici.it
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