Autorità per la
Vigilanza sui Contratti Pubblici
Determinazione n.4
del 22 maggio 2013
Linee
guida sulle operazioni di leasing finanziario e sul contratto di
disponibilità
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La Determinazione tiene conto delle osservazioni formulate dai
partecipanti al Tavolo tecnico.
Indice
1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorità
2. Il
ricorso al leasing immobiliare in costruendo
2.1.
L’oggetto del contratto
2.2. La
procedura di gara
2.2.1.
La disponibilità delle aree
2.3. I
soggetti a cui può essere affidato il contratto
2.4. La
valutazione delle offerte
2.5. La
scelta degli elementi di valutazione economica
2.6. Il
controllo da parte della stazione appaltante
3. Il
leasing immobiliare costruito
4. Il
leasing mobiliare
5. Il
contratto di disponibilità
5.1. Il
canone di disponibilità
5.2. Il
contributo in corso d’opera e l’eventuale trasferimento finale
5.3. La
riduzione del canone di disponibilità
5.4. La soglia
di risoluzione del contratto
1. Le ragioni dell’intervento
dell’Autorità
Il legislatore
nazionale è intervenuto più volte, nel corso degli ultimi anni,
sulle fattispecie contrattuali ascrivibili alla cd.
public-private partnership (PPP) sia per la possibilità di
integrare le competenze del settore pubblico e del settore
privato sia in considerazione delle ridotte risorse finanziarie
a disposizione delle stazioni appaltanti.
In particolare, si evidenziano l’introduzione nel sistema dei
contratti pubblici del contratto di locazione finanziaria (o
leasing finanziario), inserito nel d.lgs. 12 aprile 2006,
n. 163 (nel seguito, Codice) all’art. 160-bis,
dall’art. 2, comma 1, lett. pp), d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113
e, più recentemente, la previsione del contratto di
disponibilità, introdotto nel Codice all’art. 160-ter
dall’art. 44, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, come modificato dalla
l. 24 marzo 2012, n. 27 e, successivamente, dal d.l. 22 giugno
2012, n. 83, convertito dalla l. 7 agosto 2012, n. 134.
L’attuale assetto normativo prevede, dunque, una serie di
strumenti di partenariato pubblico-privato (cfr. art. 3, comma
15-ter del Codice), che vanno dai contratti di
concessione finanziati sia in corporate financing sia
in project financing, al contratto di disponibilità e
al leasing. Con riferimento alle opere con tariffazione
a carico dell’amministrazione, che rappresentano il principale
ambito di riferimento di questo documento, i primi due sono
riconducibili al modello internazionale DBFO (design, build,
finance and operate); il terzo al modello BLT (build,
lease and transfert). Indipendentemente dal modello
finanziario sottostante, ai fini della riconduzione
dell’operazione nell’alveo del PPP, occorre strutturare il
contratto in modo tale che i rischi siano allocati alla parte
che è meglio in grado di controllarli.
L’applicazione di questi strumenti contrattuali ha posto dubbi
di carattere interpretativo connessi, soprattutto, ad aspetti
delicati del disegno di gara, quali, ad esempio, la tipologia di
soggetti ammessi alle procedure competitive, la ripartizione dei
rischi tra pubblico e privato, la corretta strutturazione delle
operazioni dal punto di vista tecnico ed economico-finanziario.
Il presente documento si pone, pertanto, l’obiettivo di chiarire
alcune questioni interpretative concernenti gli strumenti
contrattuali sopra richiamati e di fornire alle stazioni
appaltanti indicazioni operative sui principali aspetti dell’iter
di affidamento. Tali indicazioni tengono conto delle
osservazioni e dei contributi pervenuti dai partecipanti al
tavolo tecnico all’uopo costituito dall’Autorità nel 2012.
2. Il ricorso al leasing
immobiliare in costruendo
La locazione
finanziaria è il contratto mediante il quale un locatore
acquista un bene conforme alle esigenze del locatario e poi lo
concede in locazione al medesimo, svolgendo così una funzione
di intermediario finanziario; alla scadenza contrattuale il
locatario utilizzatore può scegliere tra la restituzione del
bene, ovvero il suo acquisto, mediante corresponsione del prezzo
di riscatto.
L’articolo 160-bis del Codice consente ai committenti
pubblici di avvalersi di tale forma di finanziamento per la
realizzazione, acquisizione e completamento delle opere
pubbliche o di pubblica utilità.
Con il contratto di leasing immobiliare in
costruendo, pertanto, una parte si obbliga a costruire,
finanziandone il costo, un bene immobile rispondente ad esigenze
funzionali dell’altra, di durata almeno pari a quella di vigenza
del contratto, a fronte del versamento di canoni periodici; la
controparte assume, altresì, il diritto di riscatto, preordinato
ad ottenere la piena proprietà dell’opera alla scadenza del
contratto.
L’articolo 160-bis disciplina solo la locazione
finanziaria per la realizzazione di opere pubbliche, e non si
occupa di altri settori di possibile utilizzo di tale tipologia
contrattuale (si veda, oltre, paragrafo 4). Come più volte posto
in rilievo dalla giurisprudenza contabile, il leasing
immobiliare per la realizzazione di opere pubbliche costituisce
un’opportunità di coinvolgimento di capitali privati, a patto
che vengano mantenute ferme le caratteristiche essenziali del
contratto, che la realizzazione riguardi un’opera suscettibile
di proprietà privata e che l’ente pubblico abbia la facoltà di
riscattare il bene al termine del contratto.
Il ricorso al leasing immobiliare, in quanto forma di
PPP, richiede una preventiva analisi di costi-benefici e di
compatibilità con le norme per il coordinamento della finanza
pubblica, atta a soppesarne la complessiva convenienza e la
sostenibilità finanziaria sui bilanci futuri (cfr. ex multis
Corte dei conti, sez. Emilia Romagna, n. 5/2012; sez. Veneto, n.
360/2011).
Ciò implica una valutazione preliminare di convenienza, da
effettuarsi in base ai consueti parametri di efficienza,
efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, fra il
ricorso al partenariato pubblico privato in generale (project
financing, leasing, concessione), il leasing
in costruendo in particolare ed altre forme di
finanziamento. A tal fine, dovrà essere condotta una verifica
tecnica, anche mediante il calcolo del costo finanziario
complessivo dell’operazione programmata, che deve essere certo e
definito fin dal momento dell’aggiudicazione; detto costo, come
meglio precisato nel paragrafo 2.5, è sostanzialmente
individuato nel canone di leasing, che include ogni
elemento di costo atteso dell’operazione, e nel corrispettivo
per il riscatto finale.
Quanto all’impatto sul bilancio pubblico, con specifico riguardo
al leasing immobiliare, si rammenta che, affinché
l’intervento possa essere qualificato off balance, è
necessario fare riferimento ai criteri contenuti nelle decisioni
Eurostat, cui rinvia l’art. 3, comma 15-ter del Codice.
Come rammentato nelle determinazioni dell’Autorità n. 2 del 2010
e n. 6 del 2011, per potersi ritenere che l’intervento
realizzato tramite operazioni di leasing immobiliare
sia considerabile quale partenariato pubblico-privato ai fini
dell’impatto sulla contabilità pubblica, e, in particolare, per
non essere incluso nel calcolo del disavanzo e del debito
pubblico, rispetto ai tre rischi classificati dall’Eurostat
(ossia di costruzione, di domanda e di disponibilità), almeno
due – normalmente quelli di costruzione e di
domanda/disponibilità negli interventi relativi alla
realizzazione di opere pubbliche – devono pienamente sussistere
in modo sostanziale e non solo formale a carico del privato
(cfr., ad esempio, Corte dei conti, sez. Lombardia, n. 107/2012)
1 .
In ogni caso, la corretta allocazione dei rischi è un elemento
cruciale del leasing immobiliare in costruendo
sia sotto il profilo della qualificazione dell’operazione come
partenariato pubblico-privato sia per assicurare l’esecuzione e
la fruizione dell’opera nei tempi e secondo le modalità
pattuite. Il contratto dovrà disciplinare, pertanto, in maniera
espressa detto profilo.
2.1 L’oggetto del contratto
Il primo e
fondamentale aspetto che preme evidenziare attiene al carattere
unitario dell’istituto.
Il profilo è ampiamente dibattuto in dottrina ed in
giurisprudenza: secondo un primo indirizzo, prevalente nella
giurisprudenza della Corte di Cassazione, si sarebbe in presenza
di un collegamento funzionale tra due diversi contratti (si
veda, in tal senso, Cassazione civile, sezione III, sentenza n.
5003 dell’8 marzo 2005 e TAR Brescia, sez. II, sentenza n. 1675
del 5 maggio 2010). Secondo un diverso orientamento, si
tratterebbe, invece, di una figura contrattuale unitaria,
qualificata in termini di contratto plurilaterale (così, ad
esempio, la Cassazione civile, sezione II, sentenza del 26
gennaio 2000, n. 854). Al riguardo, si rammenta che il criterio
distintivo tra contratto unico e contratto collegato non è dato
da elementi formali, quali l’unità o la pluralità dei documenti
contrattuali, o dalla contestualità delle stipulazioni, bensì
dall’elemento sostanziale dell’unicità o pluralità degli
interessi perseguiti (si veda, in tal senso, da ultimo
Cassazione civile, Sezione II del 26 marzo 2010, n. 7305).
Inoltre, la tematica della unitarietà o meno della fattispecie
nell’ambito della contrattualistica pubblica si connota
diversamente, rispetto all’ambito privatistico, oltre che sotto
il profilo della tipicità della disciplina, anche per
l’ulteriore e decisivo profilo della procedura da utilizzare.
In proposito, si ritiene che l’interpretazione sistematica degli
indici normativi deponga a favore della ricostruzione in termini
unitari del leasing pubblico.
In primo luogo, in tal senso milita l’analisi dell’elemento
funzionale del contratto, che trova la sua ragione
economico-sociale nell’obiettivo di realizzare lavori pubblici
avvalendosi della possibile sinergia tra un soggetto costruttore
e un soggetto finanziatore. L’art. 3, comma 15–bis, del
Codice qualifica, infatti, la locazione finanziaria come
contratto di partenariato pubblico-privato, definendola come
contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari
e l’esecuzione di lavori. Lo stesso art. 160-bis del
Codice qualifica la locazione finanziaria come appalto di
lavori; ove, invece, i lavori abbiano carattere meramente
accessorio, l’oggetto principale del contratto sarà costituito
dai servizi finanziari. La mera accessorietà dei lavori rispetto
ai servizi appare, peraltro, come un’ipotesi residuale e,
escluso il caso della realizzazione ex novo dell’opera,
potrebbe astrattamente concernere soltanto il caso del
completamento di un’opera già esistente. Nei casi dubbi, il
profilo deve essere valutato in base al criterio funzionale
fissato dall’art. 14, comma 3, del Codice: pertanto, vi sarà
prevalenza dei servizi se, quand’anche l’importo dei lavori sia
superiore al cinquanta per cento, questi ultimi, in base alle
specifiche caratteristiche dell’appalto, si presentino come
meramente accessori rispetto all’oggetto principale dello
stesso.
In entrambi le ipotesi, tuttavia, il contratto da stipularsi e,
più in generale, l’operazione economico-finanziaria deve essere
considerata e trattata unitariamente (unica gara e unico
contratto) tra una pubblica amministrazione ed un soggetto
(eventualmente riunito in associazione temporanea) realizzatore
e finanziatore.
In secondo luogo, merita osservare come il Codice prefiguri
l’esperimento di una gara unica. Così, ad esempio, il comma 2
dell’art. 160-bis del Codice espressamente si riferisce
al singolare (“bando di gara”), come del resto il successivo
comma 4-ter.
Si osserva che, a fronte di una unica gara, la stipulazione di
due diversi contratti – che deriverebbe dall’accoglimento della
tesi del collegamento negoziale – creerebbe inevitabilmente
difficoltà gestionali di rapporti tra l’ente pubblico ed i
contraenti, nonché indebolirebbe la cointeressenza dei medesimi
sul risultato finale, determinando una parcellizzazione delle
situazioni giuridiche e, di conseguenza, degli interessi in
gioco.
A favore della tesi dell’unitarietà della figura contrattuale
depone, altresì, quanto statuito dall’art. 160-bis,
comma 2, del Codice, che richiede che il bando precisi i
requisiti tecnico – realizzativi del concorrente e le
caratteristiche progettuali dell’opera. Questa previsione
porterebbe ad escludere la possibilità di considerare la gara
per il leasing in costruendo come una gara avente ad
oggetto un appalto di servizio di finanziamento, con la scelta a
valle del soggetto realizzatore rimessa direttamente
all’aggiudicatario – soggetto finanziatore. Un ulteriore
argomento a sostegno della tesi, si può rinvenire nella
disciplina di cui al comma 3 della norma in esame, in relazione
al raggruppamento temporaneo, che prevede la facoltà di
sostituzione da parte di ciascuno dei soggetti del
raggruppamento temporaneo non soltanto in caso di fallimento, ma
anche in tutti i casi di “sopravvenienza di qualsiasi causa
impeditiva”. Tale previsione sembra potersi giustificare proprio
nell’ottica dell’unico contratto stipulato. Quest’ultimo,
infatti, in mancanza di un sostituto si scioglierebbe in danno
anche al contraente cui non è attribuibile l’inadempimento.
Deve, pertanto, concludersi che il legislatore ha considerato
unica sia la procedura ad evidenza pubblica di selezione
dell’operatore economico sia il successivo e conseguente
contratto stipulato con la stazione appaltante, una volta
terminata la fase di selezione del concorrente.
Il carattere unitario del contratto di appalto consente di
qualificare l’intera prestazione secondo la logica del
risultato, caratterizzata dalla consegna a regola d’arte di
un’opera finanziata e finita, propedeutica a legittimare il
diritto alla controprestazione del pagamento dei canoni di
locazione. In questo contesto, il servizio finanziario, che
assume, di norma, carattere accessorio al risultato complessivo
dell’operazione, in ogni caso non può essere considerato come
mera prestazione o assimilato a semplice contratto separato di
finanziamento, alternativo, ad esempio, ad un contratto di
mutuo.
In sostanza, l’istituto del leasing in costruendo va
inquadrato come complessiva prestazione di risultato, non
assimilabile ad una mera sommatoria di contratto di
finanziamento e di contratto d’appalto di lavori pubblici.
A fronte di una causa contrattuale unitaria, è tuttavia
necessario che nel contratto siano puntualmente disciplinate e
distinte le obbligazioni, di natura eterogenea, poste a carico
di ciascuna parte, soprattutto in considerazione dei connessi
profili in tema di responsabilità.
2.2. La procedura di gara
Per quanto concerne
la procedura di gara, attesa la qualificazione normativa come
contratto di appalto di lavori con una componente, di regola,
accessoria di servizi, possono trovare applicazione tutte le
procedure contemplate dal Codice per l’esecuzione di opere
pubbliche o di pubblica utilità, con le relative norme in tema
di pubblicità e termini (cfr. art. 54 del Codice).
Peraltro, dal momento che l’art. 160-bis prevede, quale
criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente
più vantaggiosa di cui all’art. 83 del Codice, vale quanto
stabilito dall’art. 55, comma 2, secondo cui le stazioni
appaltanti, in tal caso, “utilizzano di preferenza le procedure
ristrette”. Inoltre, l’art. 160-bis, comma 2, prevede
che il bando determini “i parametri di valutazione tecnica ed
economico-finanziaria dell’offerta economicamente più
vantaggiosa”. Con dizione sintetica, la medesima disposizione
demanda alla definizione ex ante nel bando di gara, da
parte della stazione appaltante, dei requisiti soggettivi,
funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di
partecipazione, delle caratteristiche tecniche ed estetiche
dell’opera, dei costi, dei tempi e delle garanzie
dell’operazione.
Con specifico riguardo alla strutturazione della gara, secondo
il comma 4-ter dell’art. 160-bis, la stazione
appaltante deve porre a base di gara un progetto di livello
almeno preliminare, mentre spetta all’aggiudicatario provvedere
alla predisposizione dei successivi livelli progettuali oltre
che all’esecuzione dell’opera. In tal caso, applicandosi il
criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, appare necessario che il progetto preliminare
contenga tutti gli elementi che, a giudizio
dell’amministrazione, sono ritenuti indispensabili e non
soggetti a variazione, nonché i requisiti minimi delle varianti
di cui all’art. 76 del Codice. L’utilizzo dell’espressione
“almeno” sta a significare che la stazione appaltante potrebbe
porre a base di gara un progetto definitivo o addirittura
esecutivo.
E’ ammissibile, inoltre, ai fini di una corretta gestione della
gara, da svolgersi con l’offerta economicamente più vantaggiosa,
chiedere al concorrente, in sede di offerta, la presentazione di
un progetto definitivo, secondo quanto previsto dall’articolo
53, comma 1, lettera c) del Codice.
Nel caso in cui la progettazione definitiva ed esecutiva siano
rimesse al soggetto realizzatore, nel silenzio della norma, in
analogia con quanto disposto per l’appalto integrato di cui
all’art. 53, comma 2, lett. b) e c), del Codice, è necessario
predeterminare i requisiti del progettista nel bando di gara. Il
concorrente, quindi, dovrà essere in possesso di attestazione
SOA per l’esecuzione e la progettazione dell’opera ed avvalersi
di professionisti in possesso dei requisiti di qualificazione
indicati nel bando, qualora non in possesso di tali requisiti
attraverso la propria struttura.
Occorre, infine, rammentare quanto disposto dall’art. 153, comma
20, del Codice secondo il quale la proposta di cui al comma 19,
primo periodo, del medesimo articolo può riguardare, in
alternativa alla concessione, la locazione finanziaria di cui
all’articolo 160-bis.
2.2.1. La disponibilità delle
aree
Quanto alla
questione attinente alla disponibilità delle aree sulle quali
eseguire l’opera (cfr. art. 160-bis), è del tutto
evidente che l’individuazione delle aree stesse e la relativa
proprietà potranno incidere sui costi dell’operazione. Al
riguardo, appare preferibile che la stazione appaltante
individui ex ante un’area di sua proprietà ovvero
un’area da sottoporre ad esproprio, sulla quale far costruire
l’opera, prevedendo la successiva costituzione del diritto di
superficie in favore dell’aggiudicatario. Nel caso si optasse
per la concessione dell’area in diritto di superficie, “potrebbe
ammettersi l’utilizzo di questo strumento purché il diritto
reale sia concesso per un periodo considerevolmente più lungo
rispetto a quello previsto per il contratto di locazione
finanziaria, cosicché nel momento in cui spira il termine del
contratto di leasing il bene conservi un apprezzabile valore di
mercato che, al contrario, verrebbe meno ove vi fosse
coincidenza tra scadenza del contratto di locazione finanziaria
e diritto di superficie. Infatti, in quest’ultimo caso, nel
momento in cui cessa il diritto di superficie l’ente pubblico
non solo riacquista la piena proprietà dell’area ma anche quella
dell’opera realizzata sulla stessa, indipendentemente
dall’esercizio del diritto di opzione e, addirittura, anche nel
caso in cui non intendesse esercitare l’opzione” (Corte dei
conti, deliberazione 49/CONTR/11).
Diversamente, la
disponibilità delle aree dovrebbe formare oggetto di apposita
valutazione in sede di gara in base alla fissazione di requisiti
minimi delle stesse (quali, ad esempio, la localizzazione, il
grado di rispondenza della stessa alle specifiche finalità
pubbliche per cui deve essere realizzata, il livello di
urbanizzazione delle zone circostanti, ecc.). Una simile opzione
potrebbe, tuttavia, alterare la piena comparabilità delle
offerte; inoltre, le procedure di esproprio che si renderebbero
eventualmente necessarie, a causa degli iter complessi
e costosi, potrebbero avere un impatto negativo sulla
possibilità che l’operazione si sviluppi nell’ambito di un
quadro amministrativo, economico e finanziario certo.
In alternativa, la stazione appaltante potrebbe valutare
l’opportunità di esperire un’apposita procedura per
l’individuazione dell’area su cui far realizzare l’opera.
2.3 I soggetti a cui può
essere affidato il contratto
Secondo il comma 3
dell’art. 160-bis del Codice, l’offerente “può essere
anche una associazione temporanea costituita dal soggetto
finanziatore e dal soggetto realizzatore, responsabili,
ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta,
ovvero un contraente generale”.
Prima facie, la dizione impiegata (“può essere anche
una associazione temporanea (…)”), unitamente a quanto
stabilito dal successivo comma 4-bis, secondo cui “il
soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto
legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni, deve dimostrare alla stazione appaltante che
dispone, se del caso avvalendosi delle capacità di altri
soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto
realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l'appalto”,
sembrerebbe prefigurare la possibilità che il soggetto
finanziatore possa partecipare individualmente alla gara,
assicurando la disponibilità dei mezzi necessari a realizzare
l’opera mediante il ricorso all’avvalimento ex art. 49
del Codice. In realtà, una simile evenienza mal si concilia con
la qualificazione del leasing in costruendo quale
appalto di lavori, nei termini già ricordati, e con i caratteri
propri dell’avvalimento disciplinato dall’art. 49 del Codice
(cfr. determinazione dell’Autorità n. 2 del 2012, “L’avvalimento
nelle procedure di gara”), soprattutto con riferimento al
profilo della responsabilità solidale ai sensi del citato art.
49, comma 4.
In proposito, la giurisprudenza amministrativa, muovendo dalla
constatazione che l’art. 160-bis contempla
l’accostamento di prestazioni – la costruzione ed il
finanziamento – assolutamente distanti tra loro, ancorché
coordinate e rese complementari dal legislatore per soddisfare
le esigenze delle amministrazioni pubbliche, ha ritenuto che “il
regime della solidarietà sia incompatibile con l’avvalimento
atipico e che, nel silenzio della norma, operi la deroga alla
regola generale di cui all’art. 49, con conseguente
responsabilità frazionata dei due soggetti coinvolti” (T.A.R.
Lombardia Brescia 5 maggio 2010, n. 1675).
In base a quanto sopra considerato, deve escludersi che il
soggetto finanziatore possa partecipare individualmente alla
gara, dovendosi ritenere che l’art. 160-bis imponga la
contemporanea presenza di due soggetti, realizzatore e
finanziatore.
Con riguardo alle caratteristiche del raggruppamento, l’art.
160-bis, comma 3, introduce un regime derogatorio
rispetto alla disciplina generale dettata dall’art. 37 del
Codice. Dispone, infatti, che finanziatore e costruttore sono
“responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica
obbligazione assunta”, in deroga a quanto affermato dall’art.
37, comma 5, del Codice secondo cui “l’offerta dei concorrenti
raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità
solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei
confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori
di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per
gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è
limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva
competenza, ferma restando la responsabilità solidale del
mandatario”.
Il sistema delineato dal legislatore risulta coerente con la
natura ontologicamente differente che connota i due soggetti del
raggruppamento in esame: il soggetto finanziatore, per poter
svolgere legalmente la sua attività, deve rispondere ai
requisiti fissati dal d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, Testo
unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (nel seguito,
TUB); il costruttore deve essere necessariamente un soggetto
qualificato ai sensi dell’art. 40 del Codice e non può essere un
finanziatore, secondo quanto previsto dalla disciplina bancaria.
Accanto al raggruppamento temporaneo, il terzo comma dell’art.
160-bis prevede che a ricoprire il ruolo di offerente
possa essere anche un contraente generale di cui all’art. 162,
comma 1, lett. g) del Codice. Viene, in tal modo, ampliato
l’ambito di operatività del contraente generale anche alle opere
pubbliche o di pubblica utilità che non sono considerate
strategiche e di preminente interesse nazionale. L’art. 160-bis,
comma 4-bis, precisa, infatti, che il contraente
generale “può partecipare anche ad affidamenti relativi alla
realizzazione, all’acquisizione ed al completamento di opere
pubbliche o di pubblica utilità non disciplinati dalla parte II,
titolo III, capo IV, se in possesso dei requisiti determinati
dal bando o avvalendosi delle capacità di altri soggetti”.
Tuttavia, la formulazione della norma pone dubbi circa il fatto
che il contraente generale possa concorrere alla procedura di
gara in forma individuale, cioè senza la contestuale
partecipazione del soggetto finanziatore. Si osserva, al
riguardo, che l’affidamento a contraente generale come unica
controparte contrattuale dell’amministrazione mal si
concilierebbe con la ricostruzione del leasing in
costruendo come vicenda contrattuale unitaria, basata sulla
contemporanea partecipazione di un soggetto finanziatore e di un
soggetto esecutore.
Una simile eventualità, inoltre, incontrerebbe un ulteriore
ostacolo nella legislazione bancaria e creditizia, che impone a
chi svolge attività di finanziamento l’iscrizione a determinati
albi o elenchi, previa autorizzazione e controllo della Banca
d’Italia, secondo le disposizioni del TUB a cui, tra l’altro, fa
espresso riferimento lo stesso comma 4 dell’art.160-bis.
Sul punto occorre, altresì, considerare che, in base a quanto
stabilito dall’art. 162, comma 1, lett. g), del Codice, il
contraente generale è qualificato “per l’assunzione dell’onere
relativo all’anticipazione temporale del finanziamento
necessario alla realizzazione dell’opera in tutto o in parte con
mezzi finanziari privati”, cioè si distingue per la particolare
capacità di anticipare gli oneri del finanziamento, ma non già
di provvedere al vero e proprio finanziamento, attività che è
pur sempre demandata ad un soggetto finanziatore autorizzato.
Nel caso del leasing, l’applicazione di un simile
meccanismo (che posticipa ad un momento successivo alla
conclusione della gara l’individuazione del soggetto
finanziatore) non è scevra da rilevanti criticità, in quanto mal
si adatta alla struttura contrattuale unitaria della
fattispecie, come sopra delineata.
Pur auspicando un chiarimento normativo sul punto, data
l’obiettiva ambiguità della norma, si ritiene preferibile che il
contraente generale partecipi alla procedura di gara in
associazione con un soggetto finanziatore.
2.4. La valutazione delle
offerte
Per l’affidamento
del contratto di locazione finanziaria, in base a quanto
previsto dall’art. 160-bis, comma 2, del Codice, il
bando determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici,
tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le
caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera, i costi, i
tempi e le garanzie dell’operazione, nonché i parametri di
valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.
La stazione appaltante deve preliminarmente indicare i requisiti
soggettivi per la partecipazione alla gara che, in base a quanto
precedentemente illustrato, dovranno necessariamente riferirsi
sia alla progettazione ed esecuzione dei lavori sia alla
prestazione del servizio finanziario.
Il confronto competitivo deve essere incentrato sul criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in relazione al
quale il bando di gara dovrà specificare gli elementi
migliorativi di carattere tecnico-progettuale ed
economico-finanziario, nonché i relativi pesi ponderali.
Relativamente agli aspetti tecnico-progettuali, potranno essere
valutati quelli indicati in via esemplificativa dall’art. 83,
comma 1, del Codice, quali, ad esempio, il pregio tecnico, le
caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche
ambientali, il servizio di assistenza tecnica e di manutenzione,
i tempi di completamento e di consegna dell’opera. Specialmente
nel caso di realizzazione ex novo di un’opera, potranno
essere valorizzati quegli elementi in grado di ridurre i costi
futuri di utilizzazione della stessa quali, ad esempio,
particolari soluzioni tecnico-realizzative e l’impiego di
materiali idonei al contenimento dei consumi energetici.
Per quanto attiene agli elementi di carattere
economico-finanziario, è necessario che la stazione appaltante
elabori, innanzitutto, un prospetto dettagliato contenente la
stima dei costi che prevede di dover sostenere, unitamente agli
elementi/parametri per il calcolo degli oneri di natura
finanziaria.
Si ritiene che, tra le voci di costo, figurino almeno le
seguenti:
- il costo di realizzazione
dell’opera;
- il costo della progettazione
definitiva e/o esecutiva, qualora a base di gara sia posto
un progetto di livello inferiore;
- gli oneri finanziari
(interessi sul capitale prestato);
- gli oneri di
preammortamento, relativi agli interessi sulle somme
anticipate dal finanziatore al costruttore fino alla
consegna definitiva dell’opera;
- le spese di manutenzione
dell’immobile, eventualmente inserite all’interno di un
servizio più ampio e articolato di facility management;
- il prezzo per il riscatto
finale;
- gli oneri fiscali (ad
esempio, l’IVA da aggiungere al canone di locazione);
- le altre spese
amministrative e tecniche (ad esempio, spese notarili,
commissioni bancarie, spese di istruttoria, spese
assicurative, ecc.).
Tra gli
elementi/parametri dell’operazione finanziaria vanno certamente
considerati:
- la scelta in ordine al tasso
di interesse, fisso o variabile;
- lo spread che il
soggetto finanziatore applicherà sui tassi di mercato di
riferimento (IRS per il fisso o Euribor per il variabile);
- la durata dell’operazione
(numero delle rate);
- la periodicità dei canoni
(mensile, bimestrale, semestrale, ecc.);
- la possibilità di switch
del tasso di interesse (ad esempio, da variabile a fisso).
Una delle prime
decisioni che la stazione appaltante deve assumere riguarda la
scelta tra un tasso d’interesse fisso per tutta la durata del
contratto e un tasso variabile in base alle condizioni di
mercato, eventualmente accompagnato dalla possibilità di “switch”
al tasso fisso.
Benché il tasso variabile possa risultare in fase iniziale più
conveniente per la stazione appaltante, l’opzione del tasso
fisso appare quella più idonea a garantire la certezza dei costi
dell’intera operazione e ad evitare potenziali rischi finanziari
per l’amministrazione derivanti dalla variabilità dei tassi
d’interesse nel corso della durata contrattuale. In tale
direzione, vanno i pronunciamenti della Corte dei conti, che,
come ricordato, individua quali elementi caratterizzanti del
leasing immobiliare in costruendo la durata, il
canone e il prezzo di riscatto prefissati (cfr. Corte dei conti,
sez. regionale Piemonte, n. 82/2010 del 24 novembre 2010 e sez.
contr. Lombardia, n. 87/DEL/2008 del 13 novembre 2008). La Corte
ha, in particolare, affermato che “il canone periodico è fisso
per tutta la durata del contratto: solo in caso di varianti in
corso d’opera richieste dall’ente pubblico, che comportassero
maggiori costi di costruzione, potrà essere richiesto ed
accettato un incremento del canone. Al contrario, in caso di
vizi o difformità tali da comportare una riduzione del valore
dell’opera, potrà aversi una riduzione del canone secondo le
modalità stabilite nel bando di gara o nell’annesso capitolato”
(Corte dei conti, deliberazione 49/CONTR/11).
2.5. La scelta degli elementi
di valutazione economica
La scelta degli
elementi da sottoporre al confronto concorrenziale deve avvenire
tenendo in considerazione le specifiche esigenze della stazione
appaltante (relative, ad esempio, alla durata del finanziamento
ed all’onere di riscatto finale), ma anche gli elementi di
maggiore interesse per la determinazione della convenienza
economica complessiva dell’operazione, tra i quali, in
particolare, il tasso d’interesse ed il canone periodico da
corrispondere all’aggiudicatario (cfr. Corte dei conti,
deliberazione 49/CONTR/11).
Dall’analisi di alcuni bandi di gara risulta che sono spesso
oggetto di valutazione, anche se non sempre presenti in maniera
simultanea: il costo dei lavori, lo spread sul
finanziamento, lo spread sul preammortamento ed il
canone periodico; talvolta vengono valutati anche la durata del
finanziamento ed il prezzo per il riscatto finale.
Una prassi riscontrata è quella di richiedere ai concorrenti
un’offerta separata sui due elementi principali che
contribuiscono a determinare il costo finale dell’opera, ovvero
il ribasso sul costo dei lavori e lo spread sul
finanziamento. La valutazione indipendente di questi due
elementi, soprattutto in presenza di altre voci di natura
economico/finanziaria, quali la durata del finanziamento o il
prezzo di riscatto, non assicura sempre la selezione
dell’offerta complessivamente più conveniente. Ciò può avvenire
sia a causa del carattere “relativo” o “interdipendente” delle
formule solitamente utilizzate per l’assegnazione dei relativi
punteggi sia per effetto della definizione del piano finale di
ammortamento e, cioè, in conseguenza della trasformazione delle
singole voci di offerta nel canone periodico da corrispondere
per la durata contrattuale, che potrebbe portare ex post
ad un onere complessivo (rata periodica x numero delle rate
previste) superiore rispetto ad altre combinazioni di costo e
tasso offerte in gara.
Tale considerazione porta in evidenza i vantaggi, in termini di
semplicità e trasparenza nella valutazione e comparazione delle
offerte, derivanti dalla richiesta ai concorrenti di
un’offerta/ribasso sul canone, basata su un tasso d’interesse
fisso ed invariabile per tutta la durata contrattuale, quale
unico elemento economico da porre a base di gara e nel quale
dovrebbero essere ricompresi tutti i costi attesi
dell’operazione, quali i costi di progettazione e costruzione,
gli interessi sul capitale prestato, gli oneri di
preammortamento, i costi di manutenzione e tutte le altre voci
di spesa suscettibili di ribasso.
Le componenti ed il procedimento adottato per la determinazione
del canone a base d’asta dovrebbero essere accuratamente
dettagliati in uno studio di fattibilità economico-finanziario e
nel relativo piano di ammortamento, dai quali si possa ricavare
in modo evidente il contributo, nonché la congruità, rispetto ai
valori di mercato, delle singole voci di costo.
Per quanto attiene ai parametri di natura finanziaria, le
amministrazioni devono evidenziare i valori dello spread
e del tasso d’interesse fisso di riferimento (IRS) adottati per
determinare il canone a base di gara. Lo stesso tasso fisso IRS
di riferimento dovrà essere utilizzato dai concorrenti per
formulare la proposta di canone, esplicitando nell’offerta il
valore dello spread ad esso applicato.
Poiché il lasso di tempo che intercorre tra la presentazione
delle offerte e la consegna dell’opera può essere piuttosto
lungo, le stazioni appaltanti potrebbero prevedere
l’aggiornamento del canone offerto in gara in base al valore del
tasso di interesse di mercato IRS effettivamente in vigore nel
giorno della consegna dell’opera, tenendo fermi ed immutati
tutti gli altri elementi dell’offerta. Il canone così aggiornato
sarà, da quel momento, fisso ed invariabile per tutta la durata
contrattuale.
L’aggiornamento del tasso IRS eviterebbe al contraente l’accollo
degli eventuali oneri relativi alla stipula di contratti a
copertura del rischio di fluttuazione dei tassi d’interesse nel
periodo considerato, ai quali potrebbe conseguire un’offerta di
canone più elevata.
Nel bando di gara devono essere, altresì, fissati i due
parametri economici rimanenti ovvero la durata del finanziamento
(numero delle rate) ed il prezzo per il riscatto finale
dell’opera.
2.6. Il controllo da parte
della stazione appaltante
Al fine di garantire
l’efficienza complessiva dell’operazione, è necessario che le
stazioni appaltanti predispongano adeguati meccanismi di
controllo relativi all’intero ciclo di realizzazione dell’opera
ed alla fase di gestione della stessa.
Con riguardo alla progettazione, compete alla stazione
appaltante l’approvazione dei livelli progettuali eventualmente
demandati all’aggiudicatario e lo svolgimento della verifica
della compatibilità del progetto con i requisiti funzionali,
tecnici ed estetici, i costi ed i tempi di realizzazione,
indicati nel bando di gara. Il necessario riferimento, in
proposito, è alla disciplina di cui al Titolo II, capo II, del
d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (nel seguito, “Regolamento”)
relativamente alla verifica del progetto.
A tal fine, si reputa necessario che il contratto preveda
espressamente modalità e tempistiche di approvazione, al fine di
prevenire l’insorgere di controversie o ritardi.
In fase esecutiva, il comma 4 dell’art. 160-bis dispone
che l’adempimento degli impegni della stazione appaltante resta,
in ogni caso, condizionato al positivo controllo della
realizzazione ed alla eventuale gestione funzionale dell’opera
secondo le modalità previste.
Il Codice ed il Regolamento non dettano una disciplina specifica
con riguardo alla direzione dei lavori realizzati mediante
locazione finanziaria. Attesa la qualificazione alla stregua di
appalto di lavori, si ritiene debba trovare applicazione l’art.
130, comma 1, del Codice che assegna alla stazione appaltante il
compito di nominare un direttore dei lavori.
Al riguardo, si rileva che la partecipazione attiva del
committente nella fase di controllo sullo svolgimento dei
lavori, oltre a qualificarsi come attività “di garanzia” nei
confronti del realizzatore e del finanziatore, potrebbe ridurre
il rischio di contestazioni per eventuali vizi o non conformità
dell’opera al termine dei lavori, attraverso la richiesta di
appositi correttivi (cfr., sul punto, T.A.R. Lombardia, Brescia,
5 maggio 2010, n. 1675).
Parimenti, i tempi di realizzazione e di consegna, nonché la
qualità del bene, devono essere prefissati e resi certi da
specifiche clausole contrattuali: l’opera deve essere consegnata
“chiavi in mano”, ossia completa in ogni sua parte, funzionante,
comprensiva di impianti e allacciamenti, inclusi permessi e
autorizzazioni. Si rammenta, sul punto, che il comma 3 dell’art.
160-bis riconosce a ciascuno dei componenti
dell’associazione temporanea la possibilità, in corso di
esecuzione, di sostituire l’altro, con l’assenso del
committente, con altro soggetto avente medesimi requisiti e
caratteristiche non soltanto in caso di fallimento, ma anche in
ipotesi di “inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa
impeditiva all'adempimento dell’obbligazione”.
La norma sottolinea la necessità di collaborazione tra il
soggetto finanziatore e il soggetto realizzatore durante
l’esecuzione del contratto, attribuendo, a ciascuno di essi, un
potere di vigilanza e controllo reciproco sull’adempimento delle
rispettive obbligazioni, che può condurre finanche alla proposta
di sostituzione; detta collaborazione è, del resto, preordinata
alla realizzazione dell’opera a regola d’arte e, in sostanza, è
necessaria per la buona riuscita dell’operazione.
Il contratto deve,
altresì, disciplinare espressamente il regime delle
manutenzioni, ordinarie e straordinarie, eventualmente inserendo
anche la gestione del facility management, nonché
regolamentare la fattispecie del mancato collaudo o
dell’intervenuta impossibilità di usufruire del bene per cause
non imputabili all’amministrazione. Al fine di garantire
standard minimi di fruibilità dell’opera e di incentivare il
contraente a realizzare la stessa a regola d’arte, è opportuno
che il contratto includa il servizio di manutenzione ordinaria.
Resta fermo che l’adempimento dell’obbligazione principale posta
a carico della stazione appaltante, consistente nel pagamento
del canone, è correlato alla realizzazione dell’opera in
conformità al progetto approvato ed al mantenimento degli
standard di fruibilità e qualità dell’opera contrattualmente
definiti; l’assetto contrattuale deve, infatti, comportare un
adeguato trasferimento del rischio di disponibilità in capo alla
controparte privata. Quest’ultimo deve essere tradotto in
termini di obbligazioni contrattuali, prevedendo idonei
strumenti di controllo e monitoraggio in capo alla stazione
appaltante a cui sia correlata l’applicazione di penali in caso
di mancato rispetto degli standard pattuiti.
3. Il leasing immobiliare
costruito
Accanto alla
realizzazione ed al completamento, l’art. 160-bis
ammette il ricorso al leasing per l’acquisizione di
opere pubbliche o di pubblica utilità.
Secondo l’orientamento sino ad oggi espresso dall’Autorità (cfr.
in particolare la deliberazione n. 78 del 7 ottobre 2009) viene,
in tal caso, in evidenza la componente di finanziamento puro e,
nel silenzio dell’art. 160-bis, lo schema negoziale è
da ricondursi a quanto previsto dall’art. 19 del Codice. Il
citato articolo dispone che il Codice non si applica ai
contratti pubblici aventi per oggetto l’acquisto o la locazione,
quali che siano le modalità finanziarie, di terreni, fabbricati
esistenti o altri beni immobili, mentre i contratti di servizi
finanziari, conclusi anteriormente, contestualmente o
successivamente all’acquisto o alla locazione, rientrano, a
prescindere dalla loro forma, nel campo di applicazione del
Codice. La menzionata disposizione, quindi, sottrae
all’applicazione del Codice dei contratti l’acquisto di immobili
esistenti, indipendentemente dalle modalità di finanziamento,
mentre vi assoggetta i contratti aventi ad oggetto i relativi
servizi finanziari di cui all’allegato II A del Codice. Ciò
posto, l’Autorità ha ritenuto, pertanto, sussistente un obbligo
di espletamento di una procedura ad evidenza pubblica secondo la
disciplina degli appalti pubblici di servizi per la selezione
della società di leasing.
Quanto alle modalità per l’individuazione dell’immobile
esistente, la stessa è sottratta all’applicazione del Codice in
virtù del disposto dell’art. 19 citato, fermo restando il
rispetto dei principi generali di economicità, efficacia,
imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e
proporzionalità.
Nell’ipotesi in cui vi sia la necessità di realizzare
sull’immobile individuato lavori accessori di adeguamento, allo
scopo di rendere lo stesso idoneo alla destinazione d’uso
programmata, tali lavori potrebbero, indifferentemente, essere
affidati successivamente all’avvenuto perfezionamento del
contratto di leasing con autonoma procedura ad evidenza
pubblica ovvero essere posti sin dal principio a carico della
società di leasing, attraverso una gara avente ad
oggetto un tipo contrattuale misto (leasing e appalto
di lavori), con prevalenza dei servizi finanziari sui lavori
dato il carattere meramente accessorio che in tal caso rivestono
questi ultimi.
4. Il leasing mobiliare
L’inquadramento
giuridico degli appalti di fornitura in regime di locazione
finanziaria (si pensi, ad esempio, agli autoveicoli e/o alle
dotazioni informatiche o apparecchiature mediche) non rientra
nel campo di applicazione dell’art. 160-bis del Codice
(cfr., sul punto, parere AVCP 10 dicembre 2008, n. 252).
Al fine di qualificare un appalto di fornitura in termini di
leasing finanziario, “è necessario che l’appalto in
questione sia diretto, in via immediata, all’utilizzazione del
bene fornito per un periodo di tempo prefissato dietro pagamento
di un canone periodico e, mediatamente, a far acquisire la
proprietà del bene medesimo”
2.
In generale, nel leasing finanziario per appalti di
forniture, analogamente al leasing in costruendo,
la prestazione principale dovrebbe essere costituita dalla
fornitura e non dal finanziamento, sia perché logicamente è
l’acquisizione dei prodotti ad essere l’obiettivo del
committente sia perché, di norma, il peso economico dei beni
messi a disposizione degli utilizzatori supera il valore della
remunerazione dei servizi finanziari offerti dalla società di
leasing (che acquista il bene desiderato e lo mette a
disposizione dell’utilizzatore).
Trattandosi di un contratto misto, ai sensi del combinato
disposto dell’art. 15 del Codice e dell’art. 275 del
Regolamento, i soggetti che partecipano devono essere in
possesso dei requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi relativi sia alle prestazioni principali
che a quelle accessorie e, dunque, relativi sia alle prestazioni
di fornitura sia a quelle di servizi.
Nel caso del leasing finanziario mobiliare, ciò non può
che avvenire mediante il ricorso al raggruppamento temporaneo di
concorrenti, giacché, da un lato, i soggetti che producono beni
non sono autorizzati all’esercizio dell’attività bancaria e,
dall’altro, gli operatori che lo sono non possono svolgere altre
attività di impresa; si tratterebbe, quindi, di un’ipotesi di
raggruppamento verticale (eventualmente anche misto)
obbligatorio. La stipula di un contratto unico trilaterale e la
natura di raggruppamento verticale dell’aggiudicatario
consentirebbe anche di articolare il regime della responsabilità
in modo congruente rispetto alla tipologia di rischio assunto da
ciascun partecipante. In particolare, sarebbe consentito alla
società di leasing di limitare la propria
responsabilità agli aspetti relativi ai servizi finanziari,
senza però frustrare l’interesse della stazione appaltante ad
ottenere la fornitura così come richiesta ed offerta
dall’aggiudicatario e i servizi di assistenza post-vendita
(manutenzione, sostituzione di eventuali pezzi difettosi, etc.)
che normalmente si accompagnano alla fornitura dei beni (si
pensi, ancora una volta, agli autoveicoli e/o alle dotazioni
hardware). Nulla vieta, quindi, ai componenti del raggruppamento
– a latere del contratto trilaterale sottoscritto con il
committente – di strutturare un sistema di garanzie che, attesa
la differente responsabilità assunta, possa consentire alla
società di leasing di vedersi adeguatamente tutelata
rispetto agli eventuali inadempimenti del fornitore (consegna di
beni non conformi all’offerta, mancata o ritardata prestazione
dei servizi post-vendita, etc.) e dalle conseguenze negative che
tali inadempimenti possano comportare (applicazione di penali da
detrarre dai canoni a scadere, risoluzione del contratto,
etc..).
Quanto alla valutazione dell’offerta economica, occorre rendere
le offerte effettivamente confrontabili ed evitare, al contempo,
che, nel caso di utilizzo del criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, alcuni elementi qualitativi
dell’offerta di leasing finiscano per “anticipare”
l’esame di alcuni aspetti di carattere economico.
La stazione appaltante deve fornire nel bando di gara tutte le
informazioni necessarie per una corretta e consapevole
formulazione delle offerte economiche (come la durata del
contratto, la periodicità delle rate del canone, l’eventuale
“maxicanone” iniziale, la quotazione di riscatto), che saranno
formulate in termini di ribasso sul canone dei beni oggetto
della fornitura posto a base di gara.
Al fine di proteggere la stazione appaltante dai rischi
derivanti dall’obbligo di procedere, comunque, al pagamento
delle rate di canone di leasing, anche in presenza di
inadempimenti del fornitore (mancate o ritardate consegne,
mancata rispondenza dei beni consegnati a quelli offerti,
difettosità dei beni anche derivante da vizi occulti, mancata,
inesatta o ritardata prestazione dei servizi post-vendita,
etc.), si suggerisce la previsione nel contratto di leasing
di clausole risolutive espresse, collegate, alla difettosità dei
prodotti forniti e/o al ritardato/mancato adempimento delle
obbligazioni post-vendita. In tal caso, la società di
leasing potrebbe utilmente tutelarsi dalle conseguenze
dell’inadempimento ascrivibile al fornitore mediante la
costruzione – a latere del contratto di leasing e tra i
componenti del raggruppamento – di un adeguato sistema di
garanzie.
5. Il contratto di
disponibilità
Il contratto di
disponibilità, disciplinato dall’art. 160-ter del
Codice ed annoverato dall’art. 3, comma 15-ter tra i
contratti di partenariato pubblico-privato, è il contratto
mediante il quale sono affidate, a rischio ed a spese
dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a
favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di
proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico
servizio, a fronte di un corrispettivo (cfr. art. 3, comma 15-bis.1).
Per messa a disposizione, si intende l’onere assunto a proprio
rischio dall’affidatario di assicurare all’amministrazione
aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel rispetto
dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo
la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali
vizi, anche sopravvenuti.
La Corte dei conti – sezione regionale di controllo per la
Puglia – deliberazione n. 66/PAR/2012, ha osservato al riguardo
che “il contratto di disponibilità potrebbe confondersi con il
leasing operativo o di godimento, il quale ha ad oggetto la
messa a disposizione del conduttore di un bene che di solito è
nella disponibilità del locatore, il quale si obbliga a fornire
altresì i servizi connessi alla perfetta efficienza del bene
stesso (…) dietro pagamento dei canoni; i quali, diversamente
dal leasing finanziario, non contengono alcuna porzione di
prezzo ma sono ragguagliati al valore di utilizzazione del
bene”.
In base al comma 1 dell’art. 160-ter, l’affidatario del
contratto di disponibilità si remunera, infatti, mediante i
seguenti corrispettivi:
- un canone di disponibilità,
da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva
disponibilità dell’opera; il canone è proporzionalmente
ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla
disponibilità della stessa per manutenzione, vizi o
qualsiasi motivo non rientrante tra i rischi a carico
dell’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del comma 3;
- l’eventuale riconoscimento
di un contributo in corso d’opera, comunque non superiore al
cinquanta per cento del costo di costruzione, in caso di
trasferimento della proprietà all’amministrazione
aggiudicatrice;
- un eventuale prezzo di
trasferimento, parametrato, in relazione ai canoni già
versati e all’eventuale contributo in corso d’opera di cui
alla precedente lettera b), al valore di mercato residuo
dell’opera, da corrispondere, al termine del contratto, in
caso di trasferimento della proprietà all’amministrazione
aggiudicatrice.
A fronte di tali
modalità di remunerazione, l’affidatario assume il rischio della
costruzione e della gestione tecnica dell’opera per il periodo
di messa a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice. Più
in particolare, ai sensi del comma 2 del citato art. 160-ter,
il contratto deve determinare le modalità di ripartizione dei
rischi tra le parti, che possono comportare variazioni dei
corrispettivi dovuti per gli eventi incidenti sul progetto,
sulla realizzazione o sulla gestione tecnica dell’opera,
derivanti dal sopravvenire di norme o provvedimenti cogenti di
pubbliche autorità. Salvo diversa determinazione contrattuale, i
rischi sulla costruzione e gestione tecnica dell’opera derivanti
da mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla
osta e ogni altro atto di natura amministrativa sono a carico
della amministrazione aggiudicatrice.
Con riguardo al procedimento, la disposizione in esame prevede
che il bando di gara sia pubblicato con le modalità di cui
all’art. 66 ovvero di cui all’art. 122 del Codice, secondo
l’importo del contratto (sotto o sopra soglia di rilevanza
comunitaria), ponendo a base di gara un capitolato
prestazionale, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice.
L’articolo in esame non individua la procedura di gara da
seguire, ma, essendo il criterio di aggiudicazione quello
dell’offerta economicamente più vantaggiosa (comma 3), si
tratterà di preferenza di una procedura ristretta. Nonostante il
silenzio della norma sul punto, si ritiene che, attraverso il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, debbano
essere valutati sia l’offerta tecnica, ossia il progetto
preliminare presentato dai concorrenti, sia l’offerta economica
relativa al canone di disponibilità. Ciò anche in considerazione
del rinvio espresso all’art. 83 del Codice, che annovera il
prezzo tra le componenti da valutare in sede di aggiudicazione.
Con riguardo alla qualificazione, è espressamente previsto (art.
160-ter, comma 4) che al contratto di disponibilità si
applicano le disposizioni del Codice in materia di requisiti
generali di partecipazione alle procedure di affidamento e di
qualificazione degli operatori economici.
Dalla chiara formulazione della norma si evince, quindi, che il
concorrente, singolo o raggruppato, dovrà essere in possesso,
oltre che dei requisiti generali ex art. 38 del Codice,
di attestazione SOA per l’esecuzione e la progettazione
dell’opera, ed avvalersi di professionisti in possesso dei
requisiti di qualificazione indicati nel bando, qualora tali
requisiti non siano dimostrati attraverso la propria struttura
tecnica; inoltre, il concorrente dovrà possedere i requisiti
specifici relativi alla gestione tecnica dell’opera, ai fini
della relativa messa a disposizione.
L’eventuale raggruppamento temporaneo potrà comprendere anche
l’istituto finanziatore.
In merito all’individuazione delle categorie e classifiche da
richiedere ai fini della partecipazione, non avendo
l’amministrazione alcun ruolo nella progettazione – che è
totalmente rimessa al privato – dovrà farsi riferimento al
valore presunto dell’opera, come risultante dai contenuti del
capitolato prestazionale che deve indicare, in dettaglio, le
caratteristiche tecniche e funzionali che l’opera da costruire
deve assicurare, insieme alle modalità per determinare la
riduzione del canone di disponibilità.
In merito alla fase di affidamento, si evidenzia che le offerte
devono contenere un progetto preliminare rispondente alle
caratteristiche indicate nel capitolato prestazionale e sono
corredate dalla garanzia provvisoria di cui all’art. 75; il
soggetto aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione
definitiva di cui all’art. 113
3.
In merito alla fase di esecuzione, il comma 5 dell’art. 160-ter
prescrive che il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le
eventuali varianti in corso d’opera siano redatti a cura
dell’affidatario, al quale è riconosciuta la facoltà di
introdurre eventuali varianti finalizzate ad una maggiore
economicità di costruzione o gestione, nel rispetto del
capitolato prestazionale e delle norme e provvedimenti di
pubbliche autorità vigenti e sopravvenuti; il progetto
definitivo, il progetto esecutivo e le varianti in corso d’opera
sono ad ogni effetto approvati dall’affidatario, previa
comunicazione all’amministrazione aggiudicatrice e, ove
prescritto, alle terze autorità competenti. Il rischio della
mancata o ritardata approvazione da parte di terze autorità
competenti della progettazione e delle eventuali varianti è a
carico dell’affidatario.
Secondo il comma 6, l’attività di collaudo, posta in capo alla
stazione appaltante, “verifica la realizzazione dell’opera al
fine di accertare il puntuale rispetto del capitolato
prestazionale e delle norme e disposizioni cogenti e può
proporre all’amministrazione aggiudicatrice, a questi soli fini,
modificazioni, varianti e rifacimento di lavori eseguiti ovvero,
sempre che siano assicurate le caratteristiche funzionali
essenziali, la riduzione del canone di disponibilità”.
Pertanto, il collaudatore non verifica la rispondenza dell’opera
al progetto, così come avviene, in generale, per le opere
pubbliche, bensì la rispondenza della stessa al capitolato
prestazionale che, in base al comma 5 del medesimo art. 160-ter,
fissa le sole caratteristiche tecniche e funzionali che deve
assicurare l’opera.
Quindi, l’amministrazione, in fase di collaudo, recupera il
potere di controllo sull’opera, potendo proporre modificazioni,
varianti o rifacimenti ai lavori eseguiti, ovvero riduzioni del
canone di disponibilità in relazione all’accertata ridotta
fruibilità.
E’ da evidenziare che, mentre l’art. 160-bis prevede
espressamente che la locazione finanziaria possa essere
utilizzata per l’acquisizione, il completamento o la
realizzazione di un’opera, la disciplina dell’art. 160-ter
relativa al contratto di disponibilità non specifica alcunché al
riguardo. Sul punto, si rileva che la base di gara per
l’affidamento del contratto di disponibilità è costituita da un
capitolato prestazionale, elemento che lascia supporre che la
stazione appaltante debba fissare solo le caratteristiche
prestazionali/funzionali dell’opera, lasciando
all’aggiudicatario la facoltà di stabilire le specifiche
modalità realizzative – opera ex novo o
completamento/riqualificazione di opera esistente. Ciò è
coerente con la ratio della disposizione, che intende
fornire alle amministrazioni pubbliche uno strumento innovativo
e flessibile e garantire al privato la piena esplicazione delle
proprie capacità progettuali.
Infine, si consideri che il comma 5, dell’art. 160-ter
del Codice stabilisce che l’amministrazione aggiudicatrice possa
attribuire all’affidatario il ruolo di autorità espropriante ai
sensi del testo unico di cui al d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327. Si
pone, al riguardo, la questione delle aree demaniali, se, cioè,
esse possano o meno essere destinate a costituire il sedime di
opere che, pur destinate ad un pubblico servizio, rimangono di
proprietà del privato. Tale aspetto va valutato in relazione al
fatto che, al termine del contratto di disponibilità, il privato
si troverebbe ad occupare un’area demaniale senza titolo.
Si deve, pertanto, ritenere che, stante il carattere privato
dell’opera, il contratto di disponibilità non possa riguardare
opere demaniali o da realizzarsi sul demanio pubblico, quali, ad
esempio, strade, cimiteri, porti, carceri, mentre risulta
compatibile con la realizzazione di aree immobiliari per
collocarvi uffici pubblici, complessi direzionali, spazi
espositivi, edilizia economica e popolare
4.
Nella fattispecie in cui non è prevista l’acquisizione della
proprietà dell’opera da parte dell’amministrazione, il contratto
di disponibilità trova la sua ideale applicazione a quei
contesti in cui effettivamente il servizio sia svolto per un
periodo di tempo limitato. Viceversa, qualora sia previsto il
riscatto finale, lo schema negoziale presenterà diverse analogie
con il leasing in costruendo e risulterà
particolarmente adatto alla realizzazione di opere finalizzate
allo svolgimento di servizi essenziali e continuativi.
5.1. Il canone di
disponibilità
Il contratto di
disponibilità, come confermato dalla definizione dell’istituto
contenuta nell’art. 3, comma 15-bis del Codice e dal
comma 1 dell’art. 160-ter, è un contratto
sinallagmatico: l’amministrazione aggiudicatrice è, infatti,
tenuta a corrispondere, un canone di disponibilità all’operatore
privato a fronte della effettiva disponibilità dell’opera.
Per espressa disposizione normativa (cfr. art. 160-ter,
comma 1), il canone di disponibilità, come del resto gli
ulteriori eventuali corrispettivi previsti dalla norma, è
soggetto a rivalutazione monetaria, diversamente dalle rate di
mutuo e dai canoni di leasing. Le amministrazioni
devono porre particolare attenzione all’operazione di
rivalutazione monetaria, ed in particolare, devono applicarla
solo a quei fattori remunerativi del canone che risultano essere
influenzati dalla dinamica dell’inflazione.
Il canone, dunque, è il corrispettivo per la messa a
disposizione di un’opera perfettamente funzionante, per tutta la
durata contrattuale. Come per il leasing finanziario,
la stazione appaltante deve effettuare una puntuale analisi di
tutte le spese previste, per assicurarsi adeguati e costanti
livelli di fruibilità dell’opera, tenendo conto, quindi, dei
costi relativi alla progettazione e alla costruzione e di quelli
relativi alla manutenzione ordinaria e straordinaria.
Il quadro complessivo delle spese previste fornisce alla
stazione appaltante gli elementi utili per la definizione del
canone periodico da porre a base di gara, sul quale richiedere
ai concorrenti un ribasso ai fini della valutazione dell’offerta
economica.
Qualora fosse prevista l’opzione del riscatto finale, il canone
avrebbe una natura mista, comprenderebbe cioè, in analogia al
leasing finanziario, due componenti: una per la messa a
disposizione dell’opera ed una per il finanziamento finalizzato
all’acquisto. In tal caso, oltre a stabilire la somma per il
trasferimento finale dell’opera, la stazione appaltante dovrebbe
quantificare le due componenti soprattutto ai fini della
eventuale riduzione del canone e della risoluzione del
contratto, nel caso lo stesso scendesse al di sotto della soglia
prefissata. Potrebbe valutarsi, infatti, l’opportunità che la
riduzione riguardi solamente la componente di disponibilità,
direttamente collegata alla fruibilità dell’opera e non anche
quella di finanziamento, che assolve alla diversa funzione
dell’acquisto finale del bene. In ogni caso, il contratto
dovrebbe specificare se la riduzione si applica ad entrambe le
componenti oppure solo a quella di disponibilità.
Si ritiene possibile prevedere un canone di disponibilità fisso,
giacché ciò non impedisce che lo stesso sia decurtato in caso di
impossibilità d’uso parziale o totale dell’opera e, cioè, in
funzione dell’effettivo livello di fruibilità dell’opera (cfr.
art. 160-ter, comma 3 del Codice).
5.2. Il contributo in corso
d’opera e l’eventuale trasferimento finale
La remunerazione
dell’affidatario può avvenire anche attraverso un contributo in
corso d’opera, comunque non superiore al cinquanta per cento del
costo della costruzione della stessa, in caso di trasferimento
della proprietà all’amministrazione aggiudicatrice (art. 160-ter,
comma 1, lett.b).
La previsione di un limite quantitativo si collega alle
condizioni elaborate da Eurostat al fine di considerare
l’investimento off-balance e comporta talune specifiche
conseguenze sul piano operativo.
In primo luogo, deve ritenersi che il trasferimento della
proprietà in capo all’amministrazione aggiudicatrice debba
coincidere con il momento del collaudo/consegna, in
considerazione dell’evidente pregiudizio in cui incorrerebbe il
privato qualora si prevedesse il trasferimento della proprietà
dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice nella fase
iniziale di esecuzione del contratto ovvero in una fase
anticipata rispetto alla conclusione dello stesso.
In secondo luogo, qualora sia previsto un contributo pubblico,
soprattutto se di importo consistente, la previsione
contrattuale ed il conseguente esercizio del riscatto finale non
si configura più come una mera opzione quanto, piuttosto, come
un obbligo in capo all’amministrazione.
Si rammenta che, in ogni caso, l’art. 160-ter, comma 1,
lett. c) prevede che il contratto possa stabilire un eventuale
prezzo di trasferimento, parametrato al valore di mercato
residuo dell’opera, tenendo conto dei canoni già versati e
dell’eventuale contributo in corso d’opera.
5.3. La riduzione del canone
di disponibilità
L’art. 160-ter
del Codice prevede che il canone sia proporzionalmente ridotto o
annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità
dell’opera per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo non
rientrante tra i rischi a carico dell’amministrazione
aggiudicatrice. Le modalità per la determinazione della
riduzione del canone devono essere stabilite nel capitolato
prestazionale.
La riduzione del canone risponde a precise esigenze di tutela
delle parti interessate e degli utenti finali del servizio che
viene erogato mediante l’opera realizzata. Considerato che il
contratto non avrà una durata limitata, bensì impegnerà le parti
per un periodo medio-lungo, al fine di ottenere le più ampie
garanzie circa il rispetto degli standard fissati nel contratto,
nonché di prevenire possibili controversie con l’affidatario,
prima della stipula del contratto, la stazione appaltante dovrà
effettuare un’attenta e puntuale analisi di tutti i rischi
connessi alla gestione dell’opera. Tale analisi servirà a tenere
ben distinti i rischi che possono essere controllati
direttamente dal contraente e che, quindi, dovrebbero tradursi
in fattispecie da associare alla riduzione del canone, da quelli
che invece sfuggono alla sua sfera di controllo. Ad esempio,
eventuali criticità connesse all’erogazione dei servizi
idrico-energetici possono essere attribuite a difetti o
malfunzionamenti sia delle opere e degli allacci realizzati
dall’affidatario sia degli impianti e delle strutture che fanno
capo al soggetto gestore della rete. Solo la prima circostanza
appare idonea a costituire un’ipotesi di riduzione del canone,
in quanto associata ad elementi che rientrano nel pieno
controllo dell’affidatario.
Il contratto dovrà prevedere puntualmente in che misura andrà
abbattuto il canone. Nell’esempio precedente, qualora si
accertasse che l’interruzione o riduzione della fornitura di
energia sia addebitabile al contraente, si potrebbe prevedere
una riduzione del canone di una certa percentuale o di una somma
monetaria proporzionale al tempo (ad esempio, il numero giorni)
di interruzione/riduzione delle forniture.
Il livello di fruibilità dell’opera potrà essere, altresì,
condizionato da cause di forza maggiore, indipendenti dal
comportamento delle parti contraenti. Tali evenienze andranno
ben disciplinate nel contratto, dovendo la stazione appaltante
chiarire se il canone sarà ridotto anche per cause di forza
maggiore, in modo tale da permettere ai concorrenti in gara di
formulare un’offerta che tenga conto dei più elevati rischi di
gestione dell’opera.
Si tenga presente che la stazione appaltante può tutelarsi da
eventuali difetti o malfunzionamenti anche attraverso un idoneo
sistema di penali, sulle quali è anche previsto l’obbligo di
costituzione di una garanzia pari al 10% del costo annuo
operativo di esercizio, ai sensi del comma 3 dell’art. 160-ter.
Ciò conferisce all’amministrazione committente una certa
flessibilità nello scegliere quali fattispecie sanzionare con
l’uno o con l’altro strumento. Poiché le penali si configurano
più come meccanismi “deterrenti” dei possibili inadempimenti del
contraente, il loro livello non può essere sproporzionato
rispetto alla violazione contrattuale cui si riferiscono; appare
preferibile che le stesse siano destinate a regolamentare
difetti e criticità di minore rilevanza, lasciando alla
riduzione del canone gli aspetti di maggiore rilievo, fermo
restando che dovranno comunque essere garantite le
caratteristiche funzionali essenziali dell’opera.
5.4. La soglia di risoluzione
del contratto
L’ipotesi della
risoluzione di cui all’art. 160-ter, comma 6, è posta a
tutela sia dei soggetti finanziatori, come espressamente
previsto dalla norma stessa, i quali vedrebbero pregiudicata la
remunerazione del capitale investito, sia della stessa
amministrazione, che si troverebbe a dover offrire un servizio
pubblico senza avere a disposizione le strutture adeguate al suo
svolgimento.
A tale proposito, si evidenzia una apparente contraddittorietà
dei dati normativi. Infatti, da un lato, la norma prevede che il
canone può essere ridotto o annullato per i periodi di ridotta o
nulla disponibilità dell’opera (comma 1, lett. a) dell’art. 160-ter),
dall’altro, chiarisce che il contratto individua il limite di
riduzione del canone di disponibilità, superato il quale lo
stesso è risolto (comma 6 dell’art. 160-ter).
In realtà, si deve ritenere che l’annullamento del canone di cui
al comma 1, lett. a), dell’art. 160-ter del Codice si
riferisce a periodi limitati di indisponibilità del bene
collegati, ad esempio, ad attività di manutenzione dell’opera o
vizi/difetti “superabili”, come indicato dalla stessa norma;
l’art. 160-ter, comma 6, riguarda, invece, il mancato
rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e
disposizioni cogenti, accertato in sede di collaudo, al quale
può conseguire una riduzione del canone ovvero la risoluzione
del contratto qualora la riduzione sia tale che il canone, così
rideterminato, risulti inferiore a quello corrispondente alla
soglia di risoluzione fissata nel contratto. La riduzione del
canone, ovvero nel caso estremo, la risoluzione del contratto,
sarebbero giustificati dalla consegna di un’opera avente vizi
rilevanti/strutturali ovvero caratteristiche e qualità
complessivi inferiori a quelli richiesti nel capitolato
prestazionale.
La circostanza che la soglia di risoluzione del contratto sia
citata nella parte relativa alle operazioni di collaudo non deve
far ritenere che il contratto possa essere risolto solo in caso
di difetti emersi in tale sede: la norma deve essere intesa nel
senso di fornire le più ampie garanzie alla stazione appaltante,
per cui si deve concludere che la soglia sia vincolante anche
dopo il collaudo, in fase di gestione tecnica, nel corso della
quale l’affidatario deve garantire la piena fruibilità
dell’opera realizzata.
In ogni caso, l’individuazione della soglia di risoluzione
risulta cruciale per le sorti del rapporto contrattuale. In
linea di principio, la stazione appaltante deve trovare il
giusto equilibrio tra due esigenze contrapposte: da un lato,
avere la garanzia di una gestione efficiente dell’opera e,
dall’altro, evitare che si giunga alla risoluzione del contratto
per malfunzionamenti o criticità di lieve entità.
Poiché la soglia costituisce lo spartiacque tra la prosecuzione
del rapporto tra le parti e la sua cessazione, la stazione
appaltante deve chiaramente indicarla nel contratto, come
previsto dall’art. 160-ter, comma 6, anche al fine di
consentire ai potenziali concorrenti la formulazione di
un’offerta economica in funzione dei rischi effettivi di
gestione dell’opera.
L’amministrazione potrebbe anche valutare l’opportunità di
prevedere, in luogo o in combinazione con la riduzione del
canone, di richiedere una polizza fideiussoria che copra i
rischi della mancata o incompleta messa a disposizione del bene
– opzione che potrebbe risultare particolarmente vantaggiosa,
soprattutto in periodi di crisi e stagnazione economica.
Infine, la stazione appaltante dovrà attentamente disciplinare
le modalità ed i tempi per l’effettiva risoluzione del
contratto. Nel caso in cui l’opera sia destinata alla produzione
di servizi continuativi ed essenziali – quali, ad esempio,
quelli erogati da ospedali, scuole o carceri – e non sia
prevista l’opzione del riscatto finale, la cessazione del
rapporto contrattuale deve avvenire in modo tale da non incidere
negativamente sullo svolgimento degli stessi. Al fine di evitare
interruzioni o carenze, appare estremamente importante che il
contratto fornisca adeguate garanzie alla stazione appaltante e,
nello specifico, preveda modalità e tempistiche che permettano
l’individuazione di un’altra opera/struttura idonea allo
svolgimento del servizio. Tale problema, naturalmente, si pone
anche alla scadenza naturale del contratto, ma in quella
circostanza la stazione appaltante avrà a disposizione il tempo
necessario per programmare l’eventuale passaggio alla nuova
struttura.
Sulla base
di quanto sopra considerato
IL CONSIGLIO
Adotta la presente
determinazione.
Il Consigliere
relatore
Sergio Gallo
Il Presidente
Sergio Santoro
Depositato presso la
Segreteria del Consiglio in data 31 maggio 2013
Il Segretario: Maria Esposito
1- Rileva sul punto la copiosa
giurisprudenza contabile (cfr., in particolare, Corte dei
conti, sezioni riunite in sede di controllo, n. 49/2011;
Corte dei Conti, sez. regionale di controllo per il Piemonte
n. 127/2012) circa la contabilizzazione delle operazioni di
leasing finanziario immobiliare alla luce delle
regole di finanza pubblica e delle indicazioni derivanti
dalla determinazione Eurostat dell’11 febbraio 2004 (cfr.
anche Eurostat, “Manual on Government Deficit and Debt,
Implementation of ESA95”).
2- Cfr. sul punto quanto rilevato dalla Corte
dei Conti: “Va ancora precisato che i contratti di
leasing possono avere una differente struttura potendo
prevalere l’aspetto finanziario o quello operativo. Nel
leasing finanziario la componente di erogazione di credito
prevale sulla fornitura di un servizio o messa a
disposizione di un bene e pertanto questi contratti possono
risolversi in forme alternative di finanziamento per la
realizzazione di opere pubbliche attraverso il partenariato
pubblico–privato. Con il leasing finanziario, se usato
propriamente, la parte prevalente dei rischi (controllo dei
lavori, ecc.) e dei benefici inerenti ai beni che
costituiscono l’oggetto dell’investimento dovrebbero restare
a carico dell’ente pubblico, per cui viene in maggior
rilievo l’aspetto finanziario dell’operazione. Viceversa,
nel caso in cui i rischi restino a carico della società di
leasing (leasing operativo) assume preminenza la messa a
disposizione dell’ente pubblico di un bene da questo
utilizzabile, cioè il contratto è essenzialmente operativo”
(deliberazione Corte dei Conti - Sez. riunite in sede di
controllo, n. 49/2011/CONT).
3- Inoltre, dalla data di inizio della messa
a disposizione da parte dell’affidatario, è dovuta una
cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o
inesatto adempimento di tutti gli obblighi contrattuali
relativi alla messa a disposizione dell’opera, da prestarsi
nella misura del dieci per cento del costo annuo operativo
di esercizio e con le modalità di cui all'articolo 113; la
mancata presentazione di tale cauzione costituisce grave
inadempimento contrattuale.
4- Sul punto, la relazione
illustrativa al d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, prevede che “attraverso
la nuova procedura potranno essere realizzati edifici ad uso
ufficio da destinare, per un periodo di tempo predefinito,
all’utilizzo pubblico”.
Fonte:
www.autoritalavoripubblici.it
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