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Autorità per la
Vigilanza sui Contratti Pubblici
AG26/12
7 marzo 2013
Oggetto: richiesta di parere del
Comune di Forni di Sopra – Realizzazione di una sala
polifunzionale - Fallimento della società consorziata
esecutrice dei lavori - Liquidazione del corrispettivo spettante
ai subappaltatori
In relazione alla
richiesta di parere in oggetto, si rappresenta che il Consiglio
dell’Autorità, nella seduta del 6-7 marzo 2013, ha approvato le
seguenti considerazioni.
Con nota prot. n. 3532 del 6 luglio 2012, acquisita al
protocollo dell’Autorità al n. 70366 del 16 luglio 2012, il
Comune di Forni di Sopra (di seguito indicato anche come
l’istante) ha sottoposto all’Autorità una richiesta di parere
ai sensi del Regolamento sulla istruttoria dei quesiti
giuridici, concernente l’interpretazione e l’applicazione
dell’art. 118, comma 3 del Codice dei contratti pubblici in tema
di liquidazione del corrispettivo spettante ai subappaltatori
nell’ipotesi di fallimento della consorziata, designata per
l’esecuzione dei lavori.
L’istante assume, infatti, di aver affidato l’appalto dei
lavori necessari alla realizzazione di una sala polifunzionale
al Consorzio C.I.P.E.A - Consorzio fra Imprese di produzione
Edilizia e affini Società Cooperativa (ora Consorzio UNIFICA),
di seguito per brevità indicato anche come il Consorzio, che,
in sede di gara aveva, aveva indicato come società esecutrice
dei lavori la consorziata Marex srl, successivamente sostituita
dalla CMR srl. Tale ultima società, previa autorizzazione della
stazione appaltante, aveva stipulato alcuni contratti di
subappalto per la realizzazione dei lavori che le erano stati
affidati. Il Comune, nella fisiologia del rapporto, eseguiva i
pagamenti a favore del Consorzio previa esibizione delle
fatture quietanzate dei sub appaltatori. In occasione del
pagamento del corrispettivo per i lavori attinenti al sesto,
settimo e ottavo stato di avanzamento lavori, la Stazione
appaltante non riceveva le fatture quietanzate dei sub
appaltatori e sospendeva i pagamenti a favore del Consorzio
(parzialmente con riferimento al settimo e sesto SAL e
integralmente con riferimento all’ottavo SAL), accantonando le
relative somme “a garanzia” del credito vantato dai
subappaltatori e portato nelle fatture da questi emesse.
Riferisce altresì l’istante che i lavori sono stati ultimati e
che la CMR srl è stata dichiarata fallita e domanda quindi
l’avviso dell’Autorità sulle corrette modalità di pagamento
delle somme accantonate.
Il quesito può dunque essere sintetizzato come segue:
-se la stazione appaltante debba essere considerata debitrice
della consorziata fallita;
-se la stazione appaltante possa pretendere che il Consorzio
paghi il residuo credito dei subappaltatori, non integralmente
soddisfatti in sede fallimentare, e se, nel caso di mancato
pagamento da parte del Consorzio, siano possibili forme di
pagamento diretto dei subappaltatori, in deroga agli atti di
gara;
-se, in alternativa, la stazione appaltante possa recedere dal
contratto di appalto stipulato con il Consorzio e pagare
direttamente i subappaltatori, sulla base degli importi che la
stessa stazione appaltante ha già accantonato a garanzia del
loro credito.
In seguito alla comunicazione di avvio del procedimento del 26
settembre 2012 prot. n. 92366 e della richiesta di integrazione
documentale del 21 dicembre 2012 n. 123176, sono pervenute le
controdeduzioni e le integrazioni documentali dell’istante, del
Consorzio, del Curatore fallimentare della CMR srl e del
subappaltatore Elettrocasa srl. In particolare, da ultimo, con
la nota prot. n. 12552 del 01.02.2013, l’istante ha comunicato
che il Consorzio, al fine di ottenere il pagamento delle somme
asseritamente dovute dalla stazione appaltante, ha ottenuto un
decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, che l’istante
stesso ha inoltrato in copia con ulteriore nota di integrazione
documentale prot. n. 17396 del 14 febbraio 2013.
Al riguardo, si può
rappresentare quanto segue.
Il Consorzio appaltatore, in fase di esecuzione, ha designato
la CMR srl quale ditta esecutrice delle opere. Quest’ultima ha
affidato ad altri operatori economici con plurimi contratti di
subappalto le lavorazioni assegnate. I lavori sono stati
ultimati e consegnati alla stazione appaltante, ma la CMR srl è
fallita senza aver soddisfatto il credito dei subappaltatori,
che reclamano le loro spettanze.
In primo luogo si deve escludere che la stazione appaltante
possa essere considerata debitrice della CMR srl, consorziata
fallita. Il contratto di appalto è infatti intercorso tra il
Comune di Forni e il Consorzio, che si è limitato a designare
l’impresa esecutrice. Tale designazione è un atto meramente
interno al consorzio, che non vale a instaurare un rapporto
contrattuale tra la consorziata e la stazione appaltante. La
designazione della consorziata per l’esecuzione dei lavori è un
atto rilevante solo nei rapporti interni tra il Consorzio e le
sue consorziate: tale atto determina unicamente una
distribuzione interna di responsabilità, inopponibile ai terzi.
La stazione appaltante, quindi, è obbligata solo nei confronti
del consorzio appaltatore e non deve eseguire pagamenti a
favore della CMR. Le somme accantonate a garanzia del credito
dei subappaltatori, per quanto riguarda i rapporti tra la
Stazione appaltante e la CMR non possono, pertanto, essere
considerate “moneta fallimentare”.
L’istante prospetta, altresì, la possibilità del pagamento
diretto ai subappaltatori, ipotesi questa che l’Autorità
ritiene di dover escludere per una pluralità di motivi.
E’ opportuno in primo luogo premettere che, come affermato
dalla giurisprudenza e ribadito dall’Autorità in numerose
pronunce, a seguito del subappalto non si crea tra la stazione
appaltante e i subappaltatori alcun rapporto diretto di
debito/credito. Il contratto di appalto mantiene un’assoluta
autonomia rispetto al contratto di subappalto e la diversità
della fonte dell’obbligazione induce ad escludere la
responsabilità solidale della stazione appaltante rispetto al
credito dei subappaltatori (Avcp del. 157/2004 e giurisprudenza
ivi richiamata). L’Autorità ha negato che “a seguito del
contratto di subappalto e anche nel caso di pagamento diretto
al subappaltatore, possa sussistere alcun rapporto giuridico
tra stazione appaltante e subappaltatore” (Parere AG 30/2011 e
giurisprudenza ivi richiamata.). Il pagamento diretto integra
una delegazione di pagamento ex lege, che non ingenera un
rapporto obbligatorio tra la stazione appaltante e i
subappaltatori. La stazione appaltante pagando i subappaltatori
estingue la propria obbligazione nei confronti dell’appaltatore
e, in virtù delle delegazione, estingue anche l’obbligazione
dell’appaltatore nei confronti del subappaltatore. I rapporti
giuridici insorti restano distinti e autonomi, pertanto anche
se fosse previsto il pagamento diretto, comunque i
subappaltatori non potrebbero vantare pretese creditorie nei
confronti della stazione appaltante.
Gli atti di gara
contemplavano la possibilità del subappalto, senza specificare
le modalità di pagamento dei subappaltatori.
La gara è stata celebrata nel vigore delle L.R. 14/2002, che
richiama “le disposizioni statali in materia di subappalto”
(art. 33): la disciplina di riferimento è dunque l’art. 18 della
legge 55/1990, vigente all’epoca di indizione della gara, che
consentiva alla Stazione appaltante, dandone notizia negli atti
di gara, di optare tra il pagamento diretto ai subappaltatori,
ovvero previa esibizione delle fatture quietanzate. L’art. 18,
comma 3-bis, pur contemplando l’obbligo di trasmissione delle
fatture quietanzate, non prevedeva alcuna sanzione per la
mancata trasmissione delle fatture quietanzate dei
subappaltatori, tanto che l’Autorità ha affermato che non
essendo prevista dal legislatore la sospensione dei pagamenti
nei confronti dell’appaltatore, questa non poteva essere
disposta dalla stazione appaltante (AVCP Delibera 209/2002;
Det. 8/2003; Det. 7/2004).
Il contratto di appalto è stato stipulato il 19 aprile 2007 ed
essendo riferito a una procedura di gara indetta prima
dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti pubblici, il
Codice stesso non troverebbe applicazione (cfr. art. 253).
Tuttavia le parti contraenti, autolimitandosi, hanno
espressamente richiamato il Codice e in particolare l’art. 118.
Tale norma, nella versione in vigore al tempo della stipula del
contratto non prevedeva la sospensione dei pagamenti,
introdotta nell’art. 118, comma 3 dal D.lgs. 113/2007, entrato
in vigore, come noto, il 1° agosto 2007 (art. 5) e, dunque,
dopo la stipula del contratto di appalto oggetto del parere. Ciò
spiega il silenzio del contratto sul punto.
Considerato, peraltro, che l’art. 10 del contratto di appalto
in parte trascrive il contenuto dell’art. 118 del Codice e, in
parte, lo richiama “per quanto non espressamente previsto”, con
una tecnica di rinvio alla legge che può essere qualificata
come rinvio “mobile” all’art. 118 e alle sue successive
modifiche e integrazioni; considerato altresì che, nel caso di
specie, le sospensioni dei pagamenti sono state effettuate dopo
la novella apportata all’art. 118 del Codice, si ritiene che le
sospensioni dei pagamenti operate dalla Stazione appaltante non
presentino profili di rilevante criticità. In ogni caso, anche
se il rinvio all’art. 118 non riguardasse le successive
modifiche apportate a tale norma, l’applicabilità dell’istituto
della sospensione troverebbe conforto nel Parere sulla
normativa AG 28/08 ove l’Autorità, nel rivisitare l’orientamento
espresso in anteriori pronunce (già citate), ha specificato in
quale misura debba essere eseguita la sospensione dei pagamenti
nei contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in
vigore del D.lgs. 113/2007, i quali, pertanto, soggiacciono
all’istituto della sospensione.
Il contratto di
appalto non prevedeva il pagamento diretto ai subappaltatori:
l’art 10, comma 4, stabiliva, infatti, che il pagamento ai
subappaltatori sarebbe stato eseguito “per il tramite del
Consorzio” e previa esibizione delle fatture quietanzate
relative ai pagamenti corrisposti ai subappaltatori.
La stazione appaltante ha rilasciato, su istanza del Consorzio,
le autorizzazioni al subappalto, negando il pagamento diretto
ed escludendo, in tal modo, qualsivoglia forma di affidamento in
capo ai subappaltatori (cfr. autorizzazioni al subappalto, in
atti).
Peraltro si osserva che la rubrica e il contenuto dell’articolo
10, comma 4 del contratto di appalto e il contenuto dello
stesso sono riferiti al sub appalto senza altra specificazione.
Le clausole contrattuali dubbie, come noto, devono essere
interpretate anche sulla base del comportamento tenuto dalle
parti contraenti durante l’esecuzione del contratto. La
stazione appaltante, infatti, ha eseguito i pagamenti a favore
del Consorzio previa esibizione delle fatture quietanzate dei
subappaltatori, che avevano stipulato il contratto non con il
Consorzio stesso, ma con una delle consorziate, la CMR srl.
Anche la sospensione dei pagamenti a partire dal sesto SAL è
stata applicata a garanzia delle pretese economiche di tali sub
appaltatori. L’art. 10, comma 4 del contratto, considerato il
comportamento delle parti in executivis, pertanto, deve essere
riferito sia ai subappalti stipulati dal Consorzio che a quelli
stipulati direttamente dalle consorziate designate per
l’esecuzione dei lavori.
Da quanto esposto
emerge che il pagamento diretto ai subappaltatori non era
contemplato negli atti di gara; non era indicato nel contratto
ed è stato espressamente negato nelle autorizzazioni al
subappalto. Da ciò consegue che non può essere perseguito in
fase di esecuzione. Le modalità di pagamento del corrispettivo
debbono essere considerate parte integrante dell’accordo
contrattuale e un’eventuale loro modifica in executivis, purchè
debitamente motivata, sarebbe possibile solo con il consenso
dell’appaltatore e del subappaltatore (AVCP Parere sulla
normativa AG 4/12 del 17 maggio 2012).
Nel caso di specie, tale consenso non sussiste in quanto, come
si evince dalle controdeduzioni pervenute, il Consorzio e la
curatela fallimentare hanno manifestato un argomentato dissenso
nei confronti del pagamento diretto dei subappaltatori.
Peraltro, poiché i subappaltatori vantano un credito nei
confronti della fallita CMR srl, se la Stazione appaltante
pagasse direttamente i subappaltatori tale esborso, in
considerazione degli effetti del fallimento per il fallito,
potrebbe rivelarsi un atto pregiudizievole alla par condicio
creditorum. Come già detto, infatti, il pagamento diretto dei
subappaltatori è una delegazione di pagamento ex lege, e la
giurisprudenza considera la delegazione un mezzo anomalo di
pagamento, pregiudizievole per la massa e come tale soggetto a
revocatoria (ex multis Cass. 17.01.2003, n. 649; Cass.
19.07.2000, n. 9479). Tale pagamento se eseguito, come nel caso
di specie, dopo la dichiarazione di fallimento della CMR srl, a
maggior ragione potrebbe essere considerato pregiudizievole per
la massa, in quanto idoneo a sottrarre un nutrito gruppo di
creditori alla procedura concorsuale, senza il controllo degli
organi fallimentari.
Il pagamento diretto ai subappaltatori, quindi, non è
perseguibile non solo perché si tradurrebbe nella modifica
unilaterale dei patti contrattuali, ma anche in considerazione
del fallimento dell’appaltatore.
Il pagamento diretto
non è perseguibile neppure ipotizzando il recesso dal contratto
di appalto da parte della stazione appaltante, dalla stessa
prospettato nella richiesta di parere.
Come noto, infatti, il recesso della Stazione appaltante, è
ammissibile solo previo pagamento dei lavori eseguiti (art. 134
del Codice; art. 122, D.P.R. n. 554/1999; art. 345, L. n.
2248/1865, all. F).
Come si è detto, l’opera è stata ultimata e dunque il Consorzio
ha adempiuto la sua obbligazione e ha diritto al corrispettivo,
circostanza questa pacifica anche nella prospettazione
dell’Istante che non contesta l’an o il quantum delle spettanze
del Consorzio. La stazione appaltante, pertanto, non può
sottrarsi all’obbligazione di pagamento, attraverso l’esercizio
del diritto potestativo di recesso, al dichiarato fine di
beneficiare soggetti, che, peraltro, non hanno intessuto con la
stessa stazione appaltante alcuna relazione contrattuale.
L’Autorità, alla
luce delle considerazioni svolte, ritiene dunque che la
stazione appaltante debba pagare al Consorzio le somme
accantonate a partire dal sesto SAL, senza che possa perdurare,
stante il fallimento della CMR srl, il meccanismo del pagamento
previa esibizione della fatture quietanzate. La consorziata
fallita, infatti, non può più eseguire autonomamente alcun
pagamento.
Il Consorzio, pertanto, dopo aver ricevuto il pagamento del
corrispettivo accantonato dalla stazione appaltante, dovrà
pagare la consorziata CMR srl, necessariamente relazionandosi
con la procedura fallimentare, senza poter eseguire pagamenti
diretti ai subappaltatori.
L’Autorità, tuttavia, non può trascurare la delicata posizione
dei subappaltatori, spesso piccole e medie imprese, che hanno
eseguito materialmente gran parte dell’opera maturando crediti
rimasti purtroppo insoddisfatti; tali pretese, tuttavia,
possono trovare adeguato riscontro nell’ambito della procedura
fallimentare, attraverso l’istituto della prededuzione, ai
sensi dell’art. 111 della Legge Fallimentare.
Al riguardo, considerata la peculiarità della fattispecie
oggetto del parere e soprattutto le sopravvenienze
giurisprudenziali, allineate alla tendenza dell’ordinamento,
d’ispirazione comunitaria, volta a favorire le piccole e medie
imprese, l’Autorità ritiene di dover rimeditare in parte qua
quanto assunto nel parere sulla normativa AG 30/11 sulla base
della sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 3402/2012,
sopravvenuta al parere stesso. Tale pronuncia, valorizzando la
natura del credito dei subappaltatori (con argomentazioni alle
quali si rinvia), lo qualifica prededucibile e dunque idoneo ad
essere soddisfatto con precedenza rispetto agli altri crediti
concorsuali.
Tale qualificazione del credito non consente ovviamente il
pagamento diretto dei subappaltatori, né da parte della
Stazione appaltante, né da parte del Consorzio, che è tenuto ad
eseguire il pagamento di quanto dovuto alla CMR srl nelle mani
del curatore fallimentare; i subappaltatori che abbiano
presentano istanza di ammissione al passivo potranno quindi
chiedere di essere soddisfatti in prededuzione ex art. 111 della
L.F. e confidare nella predisposizione di un piano di riparto,
che, in ossequio alla pronuncia della Suprema Corte di
Cassazione, non frustri le loro legittime pretese.
L’istituto della
prededuzione, quindi, appare l’unico rimedio per soddisfare il
credito degli operatori economici che hanno materialmente
realizzato l’opera pubblica e, sotto tale profilo, non si
condividono le argomentazioni assunte dalla curatela
fallimentare nelle controdeduzioni. Diversamente opinando,
infatti, i crediti dei subappaltatori sarebbero soggetti alla
falcidia fallimentare e gli stessi non potrebbero trovare
soddisfazione né verso la Stazione appaltante, né verso il
Consorzio. La Stazione appaltante, infatti, onora il proprio
debito pagando al Consorzio quanto dovuto e non potrebbe pagare
direttamente i subappaltatori rimasti insoddisfatti o
parzialmente soddisfatti in sede fallimentare, per le
motivazioni già espresse. Il Consorzio, del resto, non potrebbe
rispondere dei crediti dei subappaltatori rimasti
insoddisfatti, né sussiste la responsabilità degli altri
consorziati. Si ricorda, infatti, che il legislatore ha previsto
la responsabilità solidale dei consorziati, che hanno
presentato l’offerta, nei confronti dei fornitori e dei
subappaltatori, ma solo per alcune tipologie di consorzi e tra
queste non vi rientrano né i consorzi tra imprese artigiane, né
i consorzi stabili (cfr art. 13, co.2 L. 109/1994 e art. 37,
comma 5 D.lgs. 163/2006).
Infine, anche nell’abito della disciplina civilistica dei
consorzi il credito dei subappaltatori resterebbe
insoddisfatto, perché i subappaltatori hanno stipulato il
contratto con una delle consorziate e come tali sono creditori
particolari della stessa. Essi, pertanto, non potranno
rivalersi né sul fondo consortile, che è destinato
esclusivamente alla soddisfazione dei creditori del consorzio;
né possono chiedere la liquidazione della quota del singolo
consorziato, né espropriarla (art. 2614, cc.). Infine tali
creditori non possono giovarsi del particolare regime di
responsabilità disciplinato dall’art. 2615 cc., il quale
stabilisce che “Per le obbligazioni assunte in nome del
consorzio dalle persone che ne hanno la rappresentanza, i terzi
possono far valere i loro diritti esclusivamente sul fondo
consortile. Per le obbligazioni assunte dagli organi del
consorzio per conto dei singoli consorziati rispondono questi
ultimi solidalmente col fondo consortile. In caso di insolvenza
nei rapporti tra i consorziati il debito dell'insolvente si
ripartisce tra tutti in proporzione delle quote”.
A ciò si aggiunga che al momento della presentazione della
offerta e della stipula del contratto di appalto, il Consorzio
aveva già assunto la forma di società consortile a
responsabilità limitata ex art. 2615- ter. La società
consortile è una fattispecie tipica, alla quale, per effetto
del rinvio implicito contenuto nella norma e in assenza di una
disciplina specifica, si applica la disciplina del tipo
societario prescelto dalle parti. La società a responsabilita'
limitata, come noto, gode di autonomia patrimoniale perfetta e
per le sole obbligazioni sociali, ossia i debiti della società,
risponde la società stessa con il suo patrimonio; i creditori
particolari del socio, invece, non possono aggredire il
patrimonio della società per essere soddisfatti, ma possono
solo compiere atti conservativi sulla quota del socio che è
loro debitore. Da ciò consegue che i subappaltatori, in quanto
creditori particolari di una consorziata, non potranno
rivalersi sul patrimonio consortile per avere soddisfazione del
credito integralmente o parzialmente rimasto insoddisfatto in
sede fallimentare.
Le considerazioni esposte, che escludono la residuale
responsabilità del fondo consortile verso i creditori
particolari del socio, rendono ulteriormente opportuna, nella
fattispecie in oggetto, la prededuzione dei crediti dei
subappaltatori. |
