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Autorità per la
Vigilanza sui Contratti Pubblici
AG
19/13 e AG 20/13
13 marzo 2013
Oggetto:
Istanza di parere, ai sensi
dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata da Asur
Marche Area Vasta n. 5 – affidamento in concessione del
servizio di gestione dei parcheggi delle aree perimetrali
dell'ospedale Mazzoni di Ascoli Piceno - affidamento del
servizio di assistenza infermieristica ed alla persona presso
RSA RP di Ascoli Piceno - clausola sociale di prioritario
assorbimento di personale del precedente aggiudicatario
In relazione all’istanza di
parere in oggetto, si rappresenta che il Consiglio
dell’Autorità, nella seduta del 13 marzo 2013, ha approvato le
seguenti considerazioni.
Con distinte note pervenute in
data 19/02/2013, prot. 18791, e in data 19/02/2013, prot.
18789, l’Asur Marche Area Vasta n. 5, ha sottoposto
all’attenzione di questa Autorità due istanze di parere ai
sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, allegando
– relativamente a ciascuna gara per la quale il quesito veniva
posto – le bozze del Bando, del Disciplinare e del Capitolato
speciale.
Il richiedente – stazione appaltante con funzioni di centrale
regionale di committenza in virtù di espressa previsione
dell’art. 8bis, comma 6, della l.r. Marche n. 13/2003 - è
infatti in procinto di bandire due gare: la prima, per
l'affidamento in concessione ex art. 30, D.lgs 163/2006, del
servizio di gestione di parcheggi delle aree perimetrali
dell'ospedale Mazzoni di Ascoli Piceno, mediante procedura
aperta con applicazione del criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa e con la previsione di
partecipazione di tutti soggetti giuridici di cui all'art. 34
D.lgs163/2006, della durata di mesi 60 (sessanta), con facoltà
di proroga di massimo mesi 6 (sei) (d’ora in avanti:
Concessione gestione parcheggi); la seconda, per l’affidamento
del servizio di assistenza infermieristica ed alla persona
presso RSA - RP di Ascoli Piceno, mediante procedura aperta con
applicazione del criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa e con la previsione di partecipazione di tutti
soggetti giuridici di cui all'art. 34 D.lgs163/2006, della
durata di mesi 36 (trentasei) (d’ora in avanti: Servizi
infermieristici). Il primo affidamento (gestione parcheggi)
succede al preesistente rapporto convenzionale con una
Cooperativa sociale di tipo B), finalizzata all'inserimento
lavorativo di soggetti svantaggiati ai sensi dell'art. 4, l.
381/1991; il secondo affidamento (servizi infermieristici)
succede a preesistente rapporto convenzionale con un
raggruppamento di cooperative sociali di tipo A), già operante
presso le strutture sanitarie medesime, in Ascoli Piceno.
Dalle allegate bozze dei bandi emerge che l'importo stimato del
valore complessivo della gara per l'affidamento in concessione
della gestione dei parcheggi è di € 110.000,00; mentre
l’importo stimato dell’appalto (triennale) per l’affidamento
dell’appalto dei servizi infermieristici è di € 3.932.949,87.
Il richiedente afferma di voler inserire nei rispettivi Bandi
di gara e Capitolati speciali d’appalto una clausola che, in
caso di cambio di gestione, prevede l'impegno della ditta
aggiudicataria di assorbimento del personale già alle
dipendenze dei rispettivi, precedenti affidatari. Le clausole
proposte hanno contenuto identico e assumono la medesima
collocazione all’interno dei Bandi, dei Disciplinari di gara e
del Capitolato speciale.
Al riguardo si rammenta, in
generale, che l’art. 69 del Codice dei contratti pubblici – in
recepimento dell’art. 26 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art.
38 della Direttiva 2004/17/CE – prevede che le stazioni
appaltanti possano esigere condizioni particolari per
l'esecuzione del contratto, purché queste siano compatibili con
il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parità
di trattamento, non discriminazione, trasparenza,
proporzionalità, e purché siano precisate nel Bando di gara, o
nell'Invito, in caso di procedure senza bando, o nel Capitolato
d'oneri. A tal riguardo, la suddetta disposizione precisa, al
comma 2, che dette condizioni possono attenere, in particolare,
a esigenze sociali o ambientali ed aggiunge, al comma 3, che la
stazione appaltante che prevede tali condizioni particolari ha
facoltà di comunicarle all'Autorità, al fine di ottenerne una
pronuncia sulla compatibilità con il diritto comunitario.
Sul punto, il 33° considerando della Direttiva 2004/18/CE
precisa che la compatibilità delle suddette previsioni con il
diritto comunitario si ravvisa “a condizione che [tali
clausole] non siano, direttamente o indirettamente,
discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel
capitolato d'oneri” e, con specifico riguardo alle esigenze
sociali contemplabili, afferma che “tali condizioni possono
essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere,
alla promozione dell’occupazione delle persone con particolari
difficoltà di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione
o alla tutela dell’ambiente. A titolo di esempio, si possono
citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili all'esecuzione
dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di
introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani,
di rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni
fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro
(OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate nella
legislazione nazionale, di assumere un numero di persone
disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione
nazionale”.
Le norme comunitarie e la disciplina di recepimento prevedono,
dunque, espressamente che debba trattarsi di condizioni di
esecuzione, con ciò chiarendo implicitamente che le stesse non
possono costituire barriere all’ingresso, nella forma della
richiesta di elementi di ammissibilità dell’offerta.
Le stazioni appaltanti devono quindi effettuare un’attenta
valutazione della conformità delle condizioni particolari di
esecuzione richieste ai principi del Trattato UE, concernenti
la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei
servizi, al fine di evitare discriminazioni, dirette o
indirette, tra gli offerenti, e di scongiurare il rischio che
le stesse possano avere effetti pregiudizievoli sulla reale ed
effettiva concorrenza tra le imprese. Proprio al fine di
favorire tale valutazione, il già richiamato comma 3 dell’art.
69 del Codice ha previsto la facoltà per le stazioni appaltanti
di richiedere all’Autorità un pronunciamento su tale aspetto
delle clausole del bando contemplanti “particolari condizioni
di esecuzione del contratto”, onde evitare che le disposizioni
in esse contenute incidano negativamente sulle condizioni di
concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o
pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando
così un’incompatibilità delle previsioni del bando o
dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. St., Sez. cons.
per gli atti normativi, Parere 6 febbraio
2006, n. 355).
Si segnala, infine, che in diretta applicazione del comma 4
dell’art. 69 del Codice dei contratti pubblici, appare
necessario che - nel Disciplinare di gara - sia previsto che
gli operatori dichiarino – in sede di offerta – di accettare le
condizioni particolari, per l’ipotesi in cui risulteranno
aggiudicatari; di siffatta clausola sociale deve essere,
inoltre, dato riscontro nello schema di contratto.
Nel caso di specie, la proposta clausola prevede “un formale
impegno da parte delle ditte partecipanti, in caso di
aggiudicazione, all'utilizzo di via prioritaria degli stessi
operatori della precedente ditta affidataria impiegati da
diversi anni nel servizio di che trattasi, nell'ottica del
mantenimento dei livelli occupazionali e condizioni
contrattuali per il periodo di durata del servizio, a
condizione che il numero e la qualifica degli stessi siano
armonizzabili con l'organizzazione di impresa della ditta
aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative previste
per l'esecuzione del servizio” (punto III.1.4 del Bando
concessione gestione parcheggi e punto III.1.4 del Bando per
servizi infermieristici).
Si deve a tal proposito evidenziare, con specifico riguardo
alle particolari condizioni di esecuzione dell’appalto in
concreto richieste, che l’Amministrazione procedente ha
previsto una clausola ispirata alla promozione e alla
valorizzazione di sole esigenze sociali. Tale clausola appare,
infatti, esser stata adottata in considerazione “della
situazione locale di emergenza connessa al mantenimento degli
attuali livelli occupazionali, derivante dalla crisi economica
in atto nell'area meridionale della regione Marche” (lettera di
accompagnamento): di ciò è traccia evidente nel Bando ove la
clausola è considerata “strumento di lotta alla precarizzazione
e alla disoccupazione” (III.1.4 Bando concessione parcheggi e
III.1.4 Bando servizi infermieristici), ma altresì nella
clausola inserita nel Disciplinare di entrambe le gare, ove si
richiama la condizione di esecuzione “nell’ottica del
mantenimento degli attuali livelli occupazionali e condizioni
contrattuali” (art. 6 del Bando concessione gestione parcheggi e
art. 7 del Bando per servizi infermieristici).
Si deve, successivamente, riscontrare che tale clausola è stata
correttamente inserita in tutti gli atti di gara. La Stazione
appaltante ha infatti incluso la clausola sociale non solo nel
Bando, come già evidenziato, ma altresì nel Capitolato speciale
di appalto (art. 6 del Bando concessione gestione parcheggi e
all’art. 7 del Bando per servizi infermieristici) e nel
Disciplinare di gara (apposito riquadro denominato “Condizioni
particolari di esecuzione”, sub busta B) rendendo pertanto
manifesta la propria intenzione di favorire particolari
condizioni di esecuzione. Si rammenta alla Stazione appaltante
che analoga attenzione deve essere, dunque, prestata affinché
gli operatori economici concorrenti dichiarino in sede di
offerta di accettare le condizioni particolari di esecuzione
previste dal Capitolato speciale.
Si riscontra, inoltre, che la clausola sociale in esame risulta
circoscritta nei limiti di una particolare condizione di
esecuzione della prestazione, senza che ne conseguano indebite
interferenze in sede di requisiti di partecipazione. Come
correttamente e opportunamente precisato ed evidenziato
dall’istante nel Disciplinare di gara (Busta B, riquadro
apposito) la clausola non introduce una prescrizione che
assurge a requisito di capacità economico- finanziaria o
tecnico- organizzativa che il concorrente deve possedere per
partecipare alla gara, né stabilisce uno specifico criterio di
valutazione dell’offerta migliore.
Nel merito, la suddetta clausola richiede un confronto con i
principi comunitari sopra rappresentati, volti a tutelare il
corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali nel mercato.
A tal proposito, preme osservare che la clausola in esame non
sembra prevedere, per come formulata, automatismi
nell’applicazione dell’istituto, ma una mera priorità tanto
nell’assorbimento, quanto nell’utilizzo in fase esecutiva, non
prevedendo essa un obbligo di totale riassorbimento dei
lavoratori del pregresso appalto, senza adeguata considerazione
delle mutate condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale
e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette
maestranze si inseriscono. La clausola sociale di cui trattasi
appare espressamente contemperare l’obbligo di assunzione con
la condizione che il numero dei lavoratori e la loro qualifica
siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta
aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di
manodopera previste. Nei termini indicati, la clausola appare,
pertanto, conforme ai più recenti orientamenti della
giurisprudenza sulle misure atte a favorire condizioni di
concorrenzialità nel mercato e coerente con una lettura
costituzionalmente orientata della libertà di iniziativa
economica ex art. 41 Cost.
Afferma, infatti, la giurisprudenza che “la c.d. clausola
sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante
deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano
alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il
loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con
l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore
subentrante” (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n. 3900; in
argomento cfr. anche Parere Avcp n. 44/2010, Parere Avcp AG
41/2012 e delibera Avcp n. 97/2012, in cui si fa anche
riferimento alla necessità di considerare, in tema di concreta
applicazione della clausola, il contenuto del CCNL di categoria
applicato di volta in volta dal nuovo aggiudicatario).
Se ne ricava che appaiono tanto promosse le legittime esigenze
sociali, quanto tutelata la libertà di concorrenza, anche nella
forma della libertà imprenditoriale degli operatori economici
potenziali aggiudicatari, i quali assumono l’obbligo di
prioritario assorbimento e utilizzo del personale già impiegato
dal precedente affidatario per il periodo di durata
dell’appalto, subordinatamente alla compatibilità con
l’organizzazione d’impresa dell’appaltatore subentrante.
In conclusione, disposta la riunione dei quesiti di ASUR Marche
Area Vasta n. 5 aventi ad oggetto la Clausola sociale da
adottare nel Bando per la Concessione gestione parcheggi e nel
Bando Servizi infermieristici, la clausola sociale
rappresentata dall’Asur Marche Area Vasta n. 5 nei bandi
esaminati, la quale richiama quale condizione di esecuzione
dell’appalto l’obbligo di utilizzare in via prioritaria i
lavoratori del precedente appalto, a condizione che il numero e
la qualifica degli stessi siano armonizzabili con
l’organizzazione di impresa della Ditta aggiudicataria e con le
esigenze tecnico - organizzative previste per l’esecuzione del
servizio, può ritenersi conforme ai principi del Trattato CE,
in quanto non appare discriminatoria, né limitativa della libera
concorrenza, anche nella forma della autonomia di impresa, e
risulta compatibile con il diritto comunitario ai sensi
dell’art. 69, comma 3, del D. Lgs. 163/2006. |
