Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici

Parere sulla Normativa del 30/07/2013 - rif. AG 7/2013

Richiesta  di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti  giuridici – Associazione Nazionale Costruttori Edili – Consorzio stabile  mandatario in RTI - Sostituzione delle imprese del consorzio stabile – Corretta  interpretazione delle norme.

Con nota acquisita al prot. n. 109425 in data 14 novembre 2012,  l’Associazione Nazionale Costruttori Edili ha posto un quesito  giuridico sulla legittimità della modifica soggettiva delle ditte esecutrici,  facenti parte di un consorzio stabile, partecipante – in qualità di mandatario  – ad un RTI ordinario.
Nello specifico, rappresenta l’istante che, nell’ambito  di un appalto di lavori aggiudicato ad un’associazione temporanea di imprese,  costituitasi in RTI a seguito dell’aggiudicazione, formata da un consorzio  stabile quale mandatario e da una società cooperativa a responsabilità limitata  quale mandante, il consorzio stabile (mandatario) ha chiesto – a seguito  dell’aggiudicazione definitiva e prima dell’inizio dei lavori – di poter  sostituire una delle imprese indicate in sede di offerta quali esecutrici con  un’altra impresa socia, pur sempre qualificata per l’esecuzione dei lavori; in  alternativa, il medesimo Consorzio ha chiesto alla stazione appaltante che gli  sia permesso di affiancare, in fase di esecuzione, la società subentrante alle  originarie esecutrici dichiarate. Rappresenta l’istante che la stazione appaltante  ha respinto le richieste del consorzio stabile, adducendo l’immodificabilità  della compagine e la circostanza della avvenuta valutazione della stessa nel  procedimento di selezione.
L’istanza è stata ritenuta rilevante e, con nota del 22  gennaio 2013, è stata data comunicazione all’istante dell’avvio del  procedimento, con invito a fornire eventuali documenti integrativi.
In esito all’istanza di esame, il Consiglio nella  seduta del 30 luglio 2013 ha approvato le seguenti considerazioni.
L’istante ritiene che la possibilità che il consorzio  stabile modifichi le imprese originariamente designate quali esecutrici sarebbe  legittima e non soggetta, né assoggettabile, ad alcuna limitazione. A tal fine  argomenta ricordando, in primo luogo, che il legislatore ha affermato il  principio della immodificabilità delle imprese già designate solo con  riferimento ai Raggruppamenti Temporanei di Imprese ed ai consorzi ordinari di  concorrenti (art. 37), omettendo di contemplare analoga disciplina con riferimento  ai consorzi stabili (art. 36), per i quali si dovrebbe intendere vigente una  disciplina diversa.
Da un lato, infatti, nell’art. 37 del Codice è  espressamente previsto che è vietata qualsiasi modificazione alla composizione  dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a  quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (comma 9);  dall’altro, al contrario, nell’art. 36 del Codice, relativo ai consorzi  stabili, non è contemplata una disposizione analoga, né un rinvio alla  disciplina de qua. Tale silenzio normativo dovrebbe far ritenere – secondo  l’istante – che il legislatore, non avendo espressamente riprodotto il divieto  di cui sopra anche nell’art. 36, abbia ritenuto applicabile ai consorzi stabili  una disciplina diversa, che tiene conto della loro peculiarità.
In secondo luogo, l’istante ricorda che l’assegnazione  ad altra impresa partecipante fatta dal consorzio non costituisce affidamento  in appalto o subappalto ma si risolve in un “atto unilaterale recettizio  interno”. Ciò in quanto il vincolo per l’impresa designata deriverebbe dal  rapporto consortile, in forza del quale i consorziati conferiscono alla  struttura consortile l’incarico di stipulare contratti di appalto per loro  conto ed in nome del consorzio e di indicare, di volta in volta, a quale fra  loro assegnare e far eseguire i lavori. Fa osservare, inoltre, l’istante,  richiamando la Determinazione n. 11 del 2004 dell’Avcp, che nella fattispecie  non vi sarebbe una duplicità di contratti di appalto, ma un unico contratto,  che il consorzio stabile stipula in nome proprio, ma per conto delle imprese  consorziate e che tale configurazione del rapporto tra consorzio e imprese  comporta che soltanto il primo si qualifichi in fase di gara e costituisca  unica controparte contrattuale della stazione appaltante.
In ragione di tali premesse, ritenendo che la  partecipazione di un impresa del consorzio diversa da quella dichiarata in sede  di offerta configuri una mera variazione organizzativa interna del soggetto consorziato,  non incidente sul ruolo dello stesso nei rapporti con la stazione appaltante,  l’istante conclude affermando l’infondatezza del diniego opposto dalla stazione  appaltante al consorzio stabile.

Preliminarmente, occorre riconoscere che i rappresentati  mutamenti soggettivi, alla stregua di un mutamento nella composizione  societaria, interessano vicende interne ad un soggetto collettivo partecipante,  a propria volta, al Raggruppamento Temporaneo di Imprese. Sotto il profilo  della partecipazione all’appalto, cioè dal punto di vista delle percentuali di  partecipazione, non si ravvisano infatti delle modifiche o alterazioni nelle  relazioni esterne tra i soggetti che compongono il Raggruppamento Temporaneo.
Posta questa premessa, occorre verificare se la modifica  interna di un soggetto associato, quale il Consorzio stabile che – a sua volta  – partecipa ad un RTI, possa rilevare alla stregua di un mutamento del  Raggruppamento stesso, sotto il profilo della modifica qualitativa nella  esecuzione dell’appalto.
Come è noto, il consorzio stabile - introdotto  originariamente dalla l. 109/94 e poi recepito nel Codice dei contratti  pubblici - si distingue dai Raggruppamenti Temporanei di Imprese per il fatto  di istituire una struttura stabilmente dedicata alla partecipazione agli  appalti pubblici. Afferma la giurisprudenza che il consorzio stabile  “costituisce un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un  contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente  come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo  organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici,  sicché unico interlocutore con l'amministrazione appaltante è il medesimo  consorzio, con la conseguenza che i requisiti speciali di idoneità tecnica e  finanziaria devono essere da esso comprovati con il cumulo dei requisiti delle  singole consorziate e non solo di quelli delle imprese per le quali il  consorzio dichiari di concorrere” (TAR Lazio, Roma, sez. III, 9 agosto 2006, n.  7115). Esso è una figura  che prevede la possibilità di costituire strutture aggregative stabili, dotate  di soggettività giuridica e autonoma qualificazione e abilitate alla  partecipazione alle gare per l’aggiudicazione dei lavori pubblici e  l’esecuzione degli stessi (Determinazione 9 giugno 2004, n. 11).
Posta questa differenza, occorre conseguentemente  riconoscere che “il consorzio stabile ex art. 36 del D.Lgs. n. 163 del 2006  (Codice degli Appalti) è un soggetto che si connota per la creazione a priori  di una struttura unificata tra le imprese consorziate che in tal modo si  aggregano e, ferma restando l'autonomia soggettiva di queste ultime, postula un  legame associativo tra loro ben più stretto che in ogni altra forma di  collegamento prevista dalla legge. Il consorzio stabile, quale forma intermedia  tra le associazioni temporanee di imprese e la concentrazione delle stesse, ha  la capacità di assumere in proprio le obbligazioni dedotte in appalto e non è  assimilabile alla comune categoria delle ATI, nel cui unico ambito è possibile  distinguere le funzioni, come prescrive l'art. 37,  D.Lgs. n. 163 del 2006, di capogruppo mandataria e di mandanti e, dunque, i  requisiti di minima qualificazione necessaria, sicché ad esse o ad altre forme  aggregative di imprese e non anche ai consorzi stabili intende riferirsi la lex  specialis ogni qualvolta ricorre all'uso, certo non casuale, dei vocaboli  «impresa mandataria» e «mandanti»” (Cons. Stato Sez. III, 14-01-2013, n. 145).
Il consorzio stabile, dunque, pur mantenendo  apparentemente connotati di una forma associata, assume tuttavia le  caratteristiche di nuova ed autonoma soggettività per l’ordinamento giuridico  (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2006 n. 1529; T.A.R. Lazio, III, 9  agosto 2006, 7115; T.A.R. Toscana Firenze, II, 22 giugno 2010, n. 2040).
Ne deriva che – a differenza delle società riunite che  realizzano una mera con titolarità del rapporto obbligatorio derivante dal  contratto – il consorzio stabile realizza una nuova struttura soggettiva:  pertanto, eventuali mutamenti interni della struttura rilevano come mutamenti  di rapporti interorganici interni alla struttura, senza assumere valenza  intersoggettiva a rilevanza esterna. A differenza delle riunioni temporanee di  imprese, infatti, il Consorzio è l’unica controparte del rapporto di appalto  sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto e, in relazione  alle singole  consorziate, opera sulla  base di un rapporto organico. Peraltro, l’Autorità ha recentemente affermato –  in un caso in cui veniva in questione un contratto di appalto tra un Comune e  un consorzio – che nel caso in cui il consorzio designi l’impresa esecutrice  “tale designazione è un atto meramente interno al consorzio, che non vale ad  instaurare un rapporto contrattuale tra la consorziata e la stazione  appaltante. La designazione della consorziata per l’esecuzione dei lavori è un  atto rilevante solo nei rapporti interni tra il Consorzio e le sue consorziate:  tale atto determina unicamente una distribuzione interna di responsabilità in  opponibile ai terzi” (Parere sulla normativa 7 marzo 2013, AG 26/12).
In altri termini, il rapporto organico che lega le  consorziate, ivi compresa quella incaricata dell'esecuzione dei lavori, non  appare diverso da quello che lega i singoli soci ad una società ed è tale che  le attività compiute dalle consorziate siano imputate organicamente al  consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di  interessi. Ne deriva che “l’autonoma soggettività del consorzio consente la  possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice ove per motivi  sopravvenuti la prima designata non sia in condizione di svolgere compiutamente  la prestazione” (Cons. Giust. Amm. Regione Siciliana, sez. giur., 2 gennaio  2012, n. 12). 
In conclusione, le motivazioni esposte portano a  ritenere a fortiori che le modifiche soggettive di un Consorzio stabile,  partecipante come mandatario in un RTI ordinario, abbiano un rilievo meramente  interno, qualificabile alla stregua di un rapporto interorganico. Infatti, se  tali modifiche non incidono nel rapporto tra consorzio stabile e stazione  appaltante, esse non mutano in alcun modo la partecipazione soggettiva del  consorzio stabile al raggruppamento temporaneo aggiudicatario di un appalto  pubblico, anche in qualità di mandatario. Tale modifica soggettiva infatti non  incide sul soggetto partecipante alla gara e/o esecutore del contratto, che  rimane immutato e non appare, per questo, incorrere nel principio di  immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare, né in quello di  immodificabilità del raggruppamento temporaneo di imprese.